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Marçal Justen Filho

Discutir sobre palavras é um dos grandes equívocos da ciência. Não que as palavras sejam irrelevantes – muito pelo contrário. Mas não é relevante concordar sobre o conceito e divergir quanto aos termos usados para referi-lo.

Mas uma outra manifestação do problema é usar uma mesma palavra para indicar conceitos distintos. Isso vem acontecendo com a expressão “prorrogação contratual”. A atual discussão sobre as concessões de serviço público comprova esse problema. É verdade que a origem do problema está na redação legislativa. Mas uma das tarefas do operador jurídico consiste em superar as limitações das palavras da lei para determinar o sentido e a extensão das normas.

No direito brasileiro, a expressão “prorrogação” consta de diversos textos legislativos, com acepções jurídicas muito distintas e subordinada a regime jurídico inconfundível.

Há pelo menos duas figuras jurídicas distintas no direito brasileiro, todas denominadas legislativamente de “prorrogação”.

Existe, primeiramente, a “prorrogação-renovação” do contrato. Consiste num ato jurídico destinado a instaurar uma nova relação jurídica, envolvendo os mesmos sujeitos e com objeto jurídico similar, depois de exaurido o prazo determinado da relação original. Essa figura destina-se a impedir que o atingimento do termo contratual final produza o encerramento do relacionamento jurídico entre as partes. O ponto fundamental reside em que a prorrogação acarreta o surgimento de um novo vínculo jurídico, inconfundível com aquele anterior. É até possível que o conteúdo da nova contratação seja influenciado pelos dados da contratação anterior. É nessa acepção que o art. 175, parágrafo único, inc. I, da CF/88 alude à prorrogação dos contratos de concessão. Também é essa a acepção do termo “prorrogação” no art. 57, inc. II, da Lei 8.666, que dispõe sobre contratos de prestação de serviços contínuos.

Mas também existe a “prorrogação-ampliação do prazo”. Trata-se de ato jurídico por meio do qual o termo final de uma relação jurídica é transferido para o futuro. Essa figura destina-se a impedir a extinção da vigência do vínculo. Nesse caso, a prorrogação amplia o prazo do vínculo que se encontra em curso, mantendo-o por período de tempo superior ao originalmente previsto. Portanto, nem se extingue a relação anterior, nem é instituída uma nova. As condições previstas para o vínculo original são mantidas, com eventuais alterações e adaptações. É nesse sentido que o art. 57, § 1º, da Lei 8.666 utiliza a expressão, tal como se passa no caso do art. 57, inc. I, do mesmo diploma.

Essa diferenciação é muito relevante, porque a disciplina jurídica para a “prorrogação-renovação” é bastante diversa da “prorrogação-ampliação do prazo”. Os pressupostos jurídicos para cada qual são diferentes.

A distinção fica muito evidente na disciplina da Lei 13.448, resultado da conversão da MP 752. O texto legislativo alude a “prorrogação” em sentidos diversos, mesmo que o próprio diploma o ignore.

No art. 4º, inc. I, há uma definição de prorrogação que revela a confusão generalizada existente. A redação é a seguinte: “Para os fins desta Lei, considera-se: I – prorrogação contratual: alteração do prazo de vigência do contrato de parceria, expressamente admitida no respectivo edital ou no instrumento contratual original, realizada a critério do órgão ou da entidade competente e de comum acordo com o contratado, em razão do término da vigência do ajuste”.

Ora, como seria possível “alterar o prazo de vigência do contrato… em razão do término de vigência do ajuste”? Se o ajuste atingiu o seu termo final, produz-se a extinção do contrato. Não é possível alterar o prazo de vigência de um contrato extinto. Ou se altera o prazo de vigência do contrato (e ele não se extingue) ou o contrato se extingue (e não é alterável o seu prazo de vigência).

Na verdade, a Lei 13.448 disciplina, em muitas passagens, a “prorrogação-renovação” de contratos. Prevê que, atingido o termo final das contratações, ocorrerá uma nova avença, em condições que podem ser distintas daquelas originalmente previstas. É nessa linha que o art. 7º da Lei estabelece que “O termo aditivo de prorrogação do contrato de parceria deverá conter o respectivo cronograma dos investimentos obrigatórios previstos e incorporar mecanismos que desestimulem eventuais inexecuções ou atrasos de obrigações, como o desconto anual de reequilíbrio e o pagamento de adicional de outorga”. Ou seja, a especificação das obrigações das partes será subordinada a inovações, sem vínculo necessário com as condições originalmente previstas.

O inc. II do art. 4º da Lei alude a uma “prorrogação antecipada” (“alteração do prazo de vigência do contrato de parceria, quando expressamente admitida a prorrogação contratual no respectivo edital ou no instrumento contratual original, realizada a critério do órgão ou da entidade competente e de comum acordo com o contratado, produzindo efeitos antes do término da vigência do ajuste”). A Lei não se deu conta de que a alternativa disciplinada tanto poderia consistir numa simples “alteração de prazo” como numa “renovação contratual” (ainda que antecipada).

O problema de toda essa confusão é que a prorrogação-ampliação de prazo se constitui num mecanismo essencial para a recomposição da equação econômico-financeira dos contratos administrativos. Especialmente nos dias atuais, a ampliação do prazo e do perfil dos investimentos a cargo do concessionário podem ser viabilizados, na maior parte das vezes, somente por meio da ampliação de prazos contratuais. Essa solução independe de autorização legislativa ou de previsão no ato convocatório ou no contrato, mas é uma decorrência da competência unilateral da Administração para alteração contratual e para a tutela à equação econômico-financeira.

A contaminação do tratamento da prorrogação-ampliação de prazo pela figura da prorrogação-renovação é uma alternativa muito ruim. Porque, num grande número de casos, não existe autorização expressa nem em lei, nem no edital, nem no contrato. O resultado prático será ou obrigar o Poder Concedente a indenizar o concessionário em dinheiro (que não existe) ou elevar as tarifas (para usuários que não têm condições de pagar). Discutir sobre palavras é um problema teórico, mas é uma maldição quanto se traduz em equívocos sobre a vida real.

Texto veiculado no JOTA, em 12.6.2017

Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/prorrogacao-contratual-a-proposito-da-lei-13-4482017-12062017