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Marçal Justen Filho ministrou Aula Magna “De Nietzsche a Greta: em busca a legitimidade perdida”, na Justiça Federal – Seção Judiciária do Paraná, em 6.3.2020, na Justiça Federal – Seção Judiciária do Paraná.

Marçal Justen Filho**

A concepção tradicional da separação de poderes refletiu uma visão característica do final da Idade Média, que diferenciava três funções estatais básicas: administrar, produzir leis e decidir conflitos. Essa concepção foi incorporada à tradição não apenas da filosofia, mas dos diversos Estados, de tal modo que todos os Estados democráticos adotaram um esquema de separação de poderes que se vincula a tais funções e que se reflete na existência dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.

Essa versão vulgar da separação de poderes, no entanto, é simplista, já que a as manifestações do poder político são muito mais complexas. Isso é comprovado na nossa vida diária. Todos aqueles que estejam vinculados a uma função estatal têm diante de si permanentemente um questionamento sobre a natureza e sobre os limites das diversas funções. E todos os cidadãos se deparam com controvérsias, especialmente nos pontos em que as diferentes funções e os diferentes poderes estabelecem relação uns com os outros.

Em primeiro lugar, é necessário reconhecer que nenhuma teoria de separação de poderes é única ou universal. Cada país, cada nação desenvolveu a sua própria concepção de separação de poderes. Assim, por exemplo, o que no Brasil é considerado função jurisdicional, privativa do Poder Judiciário, não o é necessariamente nos Estados Unidos, muito embora lá também existam os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. O mesmo se põe relativamente a todos os poderes e a todas as funções. Cada país constrói o seu esquema de separação de poderes a partir das suas realidades, características e necessidades. Se examinarmos cada país do mundo, teremos um modelo próprio e diferenciado de separação de poderes e de separação de funções. O que significa, portanto, que seria uma tolice imaginar que há uma teoria pronta, acabada e única sobre separação de poderes.

Por outro lado, a própria evolução democrática acabou criando estruturas estatais até então desconhecidas. No Brasil, a Constituição de 1988 inaugurou um regime em que existem cinco poderes. Ao lado de Executivo, Legislativo e Judiciário, é necessário acrescentar o Tribunal de Contas e o Ministério Público. Essas entidades têm estruturas, funções e garantias próprias, que as integram à divisão de poderes no Brasil com uma posição exatamente idêntica à dos demais poderes. Não é possível que suas funções sejam apropriadas por qualquer outro poder. Nós podemos negar a sua autonomia apenas por tradição e somente porque estamos acostumados a aludir à tripartição dos poderes. Porque era assim que pensávamos há vinte, trinta, cinquenta, cem anos. No entanto, os critérios que nos levam a reconhecer a existência dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário nos impõem, necessariamente, a reconhecer que nem Tribunal de Contas nem Ministério Público estão rigorosamente enquadrados dentro desse esquema.

E as agências reguladoras? Onde entram as agências reguladoras? Que têm uma função, como dizem os especialistas, quase jurisdicional, quase legislativa e quase administrativa. Elas fazem algo semelhante ao Judiciário, algo semelhante ao Legislativo e algo semelhante ao Executivo. Quando vier a ser afirmada a autonomia das agências, a tendência é que elas se ponham como titulares de funções distintas daquelas consagradas pela tripartição de poderes.

E o Ombudsman? Parece inevitável que toda Nação democrática institua a figura do ombudsman, que tende a ser uma autoridade independente eleita diretamente pelo povo para controlar as funções dos demais poderes. Onde entra o Ombudsman na teoria na tripartição dos poderes? Em lugar nenhum. E se trata de uma conquista necessária à democracia. Portanto, nós nos deparamos com uma crise na separação dos poderes que nada mais é do que uma decorrência da pretensão humana a simplificar o mundo e a eliminar a complexidade dos fatos tal como eles existem.

Essa crise adquire uma dimensão mais complexa porque, ao longo do século XX, houve uma absorção pelo Estado de funções que eram tipicamente privadas ou, mesmo, inexistentes até então. Quando a separação de poderes foi implementada, ao longo do século XIX, a partir de experiências mais ou menos comuns do mundo ocidental, nós vivíamos uma concepção de Estado não intervencionista, a quem incumbia exclusivamente uma função de realizar a segurança, de proteção da propriedade privada e da liberdade. Era o Estado clássico de Direito, ao qual não competiam funções de cunho promocional.

O século XX trouxe uma nova dimensão da atuação estatal, que é não apenas de preservar a realidade, mas de modificá-la de modo a assegurar a realização de direitos fundamentais, indispensáveis à dignidade humana. Assim, a evolução que se verificou ao longo do século XX resultou numa ampliação significativa do Estado. Foram incorporadas novas funções públicas. O Estado passou a desempenhar ele mesmo alguns serviços, relacionados diretamente à satisfação dos direitos fundamentais das pessoas. E passou a intervir direta e indiretamente na economia.

Essas funções não eram imagináveis por Montesquieu, não cabiam na Constituição francesa, ou na Constituição americana, ou na Constituição republicana de 1891. Então, como enquadrá-las na clássica tripartição de poderes? A ausência de alternativa teve como resultado prático a sua inclusão no âmbito do Poder Executivo, o que conduziu à sua hipertrofia.

Mas o Poder Legislativo também sofre as consequências desse processo. A evolução da concepção democrática conduziu a que o Poder Legislativo assumisse uma posição diversa. Em muitos casos se alude à crise do Poder Legislativo. É interessante observar que, também aí, a crise é muito mais o produto de uma recusa a compreender a realidade tal como ela é, do que propriamente um defeito da realidade.

Massimo Severo Giannini (talvez o maior administrativista italiano) formulou uma concepção que, num primeiro momento, foi objeto de enorme entusiasmo, mas que se transformou numa espécie de decepção ao final de sua vida. Ele observava que houve uma diferença fundamental na organização política dos países europeus do século XIX para o século XX. Até o século XIX existia uma Democracia meramente formal, já que não havia sufrágio universal. Votavam apenas os homens e os homens ricos. Havia um critério censitário para a condição de eleitor. Como decorrência, os Parlamentos eram formados por representantes de um estrato único da sociedade (homens, proprietários, e capitalistas). Vigorava, então, o Estado monoclasse.

O processo de universalização do voto inerente à Democracia transformou o indivíduo em cidadão. Reconheceu-se que todo ser humano, simplesmente como tal, tem a aptidão para ser cidadão partícipe do processo político e, tendencialmente, eleitor. Qual o resultado disso sobre os Parlamentos? Eles passaram a refletir de um modo muito intenso a heterogeneidade da sociedade. Massimo Severo Giannini aludiu, então, ao Estado pluriclasse. Ele reconhecia essa alteração como um enriquecimento democrático, eis que o Parlamento passaria a representar de modo mais preciso e exato todas as variações da sociedade.

No entanto, sendo italiano e vivendo, afinal, a realidade italiana, Massimo Severo Giannini atingiu no final da vida uma dimensão de ceticismo, reconhecendo que o Parlamento não conseguia cumprir as próprias funções. E por quê? Porque a pluralidade de conflitos de interesses da sociedade passaram a se refletir ao interno do Parlamento. As maiorias tornaram-se totalmente passageiras e efêmeras. Os pleitos deixaram de apresentar uniformidade e continuidade. Como decorrência, aprovar uma lei se transformou em uma batalha quase impossível de ser resolvida.

Além disso, imaginando-se que a função fundamental do Poder Legislativo é fazer leis, cada vez o Poder Legislativo faz menos leis, que são cada vez mais genéricas e imprecisas. As funções normativas vão escapando do Poder Legislativo em todos os países do mundo. Passam para as agências reguladoras, são assumidas pelo Executivo. O próprio Poder Judiciário assume poderes normativos. Veja-se que, no Brasil, um tribunal superior pode adotar soluções normativas próprias de lei, em casos de inconstitucionalidade por omissão.

Também vai ficando cada vez mais reduzida a amplitude dos temas sobre os quais legisla o Poder Legislativo, reservando-se a ele a tomada de grandes decisões, de decisões essenciais.

Isso não se constitui propriamente em um problema, um defeito da realidade, mas em uma característica intrínseca da democracia. Trata-se de uma característica decorrente da legitimidade dos Parlamentos. O Poder Legislativo tem todas essas dificuldades porque a sociedade apresenta todas essas dificuldades.

Mas é essencial tomar em vista que o Poder Legislativo é aquele que traduz a relação direta entre o Estado e o Povo. O Poder Judiciário, o Ministério Público, o Tribunal de Contas, todos são investidos indiretamente pelo Povo. Mas a sua função não é vocalizar as demandas da população. É o Poder Legislativo que tem a função primordial de estabelecer um canal de comunicação entre o Estado e o cidadão. O Poder Legislativo passa a existir, portanto, muito mais como um meio para manifestação das vontades populares em face do Estado do que para produzir leis. E incumbe a ele, Poder Legislativo, a ampliação dessa função de representatividade democrática, inclusive para evitar que a insatisfação da população em face do Estado conduza a levar as diversas questões ao Poder Judiciário.

Hoje em dia, quando alguém tem uma insatisfação em face do Estado, faz o quê? “Entra” com uma ação, ou o Ministério Público ajuíza uma ação civil pública. O Poder Judiciário tornou-se o grande canal de comunicação entre o povo e o Estado. Passou a ser o destinatário da insatisfação popular e o resultado prático que vemos é a situação de quase inviabilidade do exercício das suas funções. O Poder Judiciário se transformou num Poder que não tem como cumprir as suas funções, por mais que o deseje. Porque além dos conflitos individuais, o Poder Judiciário tem que resolver questões de política pública. Vai-se ao Supremo Tribunal para discutir a política pública que deve ser aplicada para o fornecimento de medicamentos, para a melhoria da educação e assim por diante. Logo, o Poder Judiciário padece de um mesmo problema que assolou o Ministério Público, que é a enorme ampliação de competências, e a inviabilidade de que sejam executadas todas elas.

Concluo observando que temos diante de nós uma espécie de exaurimento dos modelos teóricos, e isso produz uma enorme insatisfação. Cada vez que temos a oportunidade de abrir um livro que fala de teoria da separação dos poderes, vêm os questionamentos: quem foi que escreveu isso? Onde essa pessoa estava? Não no mesmo mundo em que eu. Eu posso até ler e repetir isso para passar no concurso, mas isso não é o mundo real. O mundo que nós vivemos não é esse porque a teoria foi ultrapassada pela prática, a teoria reflete o passado, a teoria reflete outros povos. Resta reconhecer que não há resposta pronta e acabada, que a teoria da separação de poderes é um processo político em evolução, e que nós estamos construindo essa teoria todos os dias, de acordo com as circunstâncias jurídicas e a realidade brasileira.

*Texto básico exposto por ocasião de conferência realizada em 14/9/2015, por ocasião da instauração da Escola do Legislativo da Assembleia Legislativa do Estado do Paraná.

**Marçal Justen Filho, advogado, mestre e doutor em Direito pela PUC/SP, escreve mensalmente para o caderno Justiça & Direito do jornal Gazeta do Povo.

Artigo publicado no jornal Gazeta do Povo em 16/jun/2011:

Choque de realidade
Publicado em 16/06/2011 | MARÇAL JUSTEN FILHO

O que está em risco imediatamente é a União Europeia. Para sobreviver como um bloco, a União Europeia terá de ajustar-se em conjunto, com os diversos países fazendo concessões recíprocas

Impulsivamente, a resposta é que o Estado de Bem-Estar europeu é uma conquista civilizatória irreversível. Socialmente, não há forma de eliminar prestações estatais asseguradas aos indivíduos. Juridicamente, o princípio da vedação ao retrocesso impede a supressão de garantias conquistadas pela sociedade.

No entanto, é necessário meditar antes de responder. As dúvidas sobre o futuro do Estado de Bem-Estar Social em face da crise socioeconômica enfrentada pela União Europeia produzem um choque de realidade. O futuro está em aberto e cabe a todos nós evitar que conquistas civilizatórias essenciais sejam perdidas. Ou seja, o “fim da História”, preconizado em 1992 por Fukuyama, foi uma simples ilusão própria da prepotência humana. Mas talvez todos nós, lá no fundo, compartilhássemos essa visão utópica.

Porque a consagração do Estado de Bem-Estar Social europeu foi recebida como a afirmação definitiva e irreversível de uma nova era civilizatória. A União Europeia apresentou não apenas uma função direta e material. Também exerceu uma função simbólica, relacionada com o ideal da superação definitiva das divergências e dos conflitos entre as Nações. A União Europeia representou, de um certo modo, a restauração do Paraíso e a instauração da felicidade eterna. Os indivíduos poderiam contar com o fim das guerras e com a satisfação dos seus direitos fundamentais, tudo garantido por um poder não apenas estatal, mas supranacional.

Mas o tempo do Paraíso e da paz eterna ainda não chegou. Há duas ordens de problemas inafastáveis.

Por um lado, a proposta da União Europeia envolve uma insuperável contradição, decorrente da distinção entre a “Europa” e o “resto”, entre os “europeus” e os “não europeus”. Isso resultou numa política de ampliação contínua da União Europeia. Abranger todos os países em uma mesma ordem política, jurídica, social e econômica é uma solução que encontra limites práticos insuperáveis.

Além disso, a ampliação comunitária agrava uma outra face do problema. Há diferenças entre os povos, as nações, as economias ao interno da União Europeia. A diversidade é um dado do mundo real e não pode ser eliminada por uma decisão política.

A crise atual abala os países economicamente mais fracos, que encontram dificuldade em encontrar solução dentro dos limites do direito comunitário.

Se a crise alastrar-se para outros países, é provável que Alemanha, França e Inglaterra optem por cessar a ajuda às economias alheias. Então, a diferenciação entre os países europeus ricos e os pobres será refletida em níveis diversos de participação na ordem comunitária.

Em suma, alguns países poderão preferir afastar-se da União Europeia para defender o seu modelo interno de Estado de Bem-Estar Social. Isso significará retornar a uma organização sócio-política fragmentada, em que cada país promoverá um modelo próprio de Estado de Bem-Estar Social, nos limites da própria capacidade econômica. Os países europeus preferirão abandonar o modelo comunitário a promover restrições radicais nos compromissos sociais.

Portanto, não está em risco propriamente o Estado de Bem-Estar Social. O que está em risco imediatamente é a União Europeia. Para sobreviver como um bloco, a União Europeia terá de ajustar-se em conjunto, com os diversos países fazendo concessões recíprocas. Isso poderá conduzir à atenuação de alguns benefícios sociais e individuais. Não é possível prever a extensão dessas limitações. Qualquer que seja a alternativa, nunca será aceitável abandonar o compromisso com a promoção da dignidade humana. A dinâmica da História permanece em curso, mas alguns valores estão incorporados definitivamente na civilização. Cabe a cada um o compromisso de defender essa concepção, sem o qual perde a razão de ser a nossa existência como indivíduos e como nação. Tal se aplica tanto à Europa como ao Brasil.

Marçal Justen Filho, advogado, é doutor em Direito pela PUCSP.