Confira entrevista de Marçal Justen Filho concedida à TV Migalhas durante a realização do Brazil Legal Symposium na Harvard Law School (2019)

Marçal Justen Filho

A aprovação do Projeto de Lei 7.448/2017 merece aplausos da comunidade jurídica em seu conjunto. A sua integral conversão em lei representa um avanço essencial para assegurar o progresso nacional, os investimentos indispensáveis e a segurança jurídica. Alguns argumentos levantados contra o diploma são improcedentes.

O Projeto fornece regras para disciplinar a invalidade dos atos administrativos. Não proíbe nem restringe a anulação de atos. Reduz a insegurança causada por anulação de um ato ou contrato administrativo.

É preciso afastar a crítica quanto ao combate à corrupção. O Projeto não se refere a questões de corrupção, não restringe os poderes de investigação, não assegura imunidades nem privilégios. Não é um projeto para “acabar com a lava-jato”, argumento utilizado hoje em dia para qualquer coisa.

O Projeto não restringe as competências do Tribunal de Contas, que são inconfundíveis com as do Poder Judiciário. Ele autoriza o Poder Judiciário a declarar a validade de atos jurídicos antes de uma controvérsia perante o órgão de controle. Ao invés de ingresso no Poder Judiciário depois da decisão contrária do órgão de controle, fica admitido o exame antecipado pelo Judiciário. O Tribunal de Contas permanecerá titular de sua competência, que não se confunde com aquela do Judiciário.

O Projeto resolve um problema grave, que é a incerteza produzida pela invalidação de ato administrativo. Passa a ser obrigatório determinar expressamente os efeitos da decisão. Isso não significa exigir que a pessoa tenha poderes sobre-humanos de previsão do futuro. Basta aplicar o conhecimento disponível. O Projeto não determina que é obrigatório prever o imprevisível.

Nem cabe dizer que o problema é impor essa exigência para as decisões dos órgãos de controle. O Projeto determina que o órgão de controle deixe claro os efeitos de suas decisões. Isso é essencial para evitar que um processo administrativo ou judicial demore décadas para ser concluído e sejam necessárias outras décadas para determinar os efeitos de uma decisão de invalidação.

O Projeto também prevê uma transição para a aplicação de interpretações inovadoras, reconhecendo as dificuldades dos diversos órgãos em seguir novidades. Isso não afeta a competência do Tribunal de Contas, nem mesmo quando se prevê um ajustamento de conduta. A democracia exige que a administração seja consensual. O Projeto segue essa concepção, protegendo os servidores e os particulares que atuam de boa-fé. Outra solução nessa linha é admitir acordos para corrigir situações irregulares. Isso é largamente praticado no âmbito do Ministério Público (Termos de Ajustamento de Conduta – TAC). O Projeto autoriza essa solução, ressalvando os casos de enriquecimento ilícito ou crime. E estabelece que, se for o caso, é possível submeter o acordo à aprovação do Poder Judiciário.

Justamente por isso, o Projeto determina que o servidor público somente pode ser punido por decisão ou opinião em caso de dolo ou erro grosseiro. Trata-se afastar o chamado “crime de hermenêutica”, em que o sujeito é punido por ter adotado interpretação diversa daquela escolhida por outrem. O crime de hermenêutica é repudiado universalmente, mas tem sido largamente praticado entre nós contra os servidores públicos.

O Brasil necessita de investimentos, especialmente em infraestrutura. Isso depende de segurança jurídica, previsibilidade e transparência. O Projeto caminha nessa direção. Não é uma solução final, mas é um passo importante. O que não é possível é ficarmos marcando passo ou andando de costas para o futuro.

Texto veiculado no JOTA, em 18.4.2018

Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-justen/pl-7448-2017-e-sua-importancia-para-o-direito-brasileiro-18042018

In: CÂMARA, Alexandre Freitas; PIRES, Adilson Rodrigues; MARÇAL, Thaís Boia. Estudos de Direito Administrativo em homenagem ao professor Jessé Torres Pereira Junior. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 241-254.

Marçal Justen Filho*

As reiteradas notícias sobre corrupção em contratações administrativas não conduziram à eliminação de práticas reprováveis no setor. Ao que parece, as providências repressivas não têm sido suficientes para colocar um ponto final nesses desvios.

Seria uma ingenuidade incompatível com a realidade dos fatos supor que esses abusos somente ocorrem em contratações promovidas perante determinados órgãos ou entidades. Por isso, é necessária atenção e exame das circunstâncias dos casos concretos para identificar os abusos – que, como é evidente, são sempre disfarçados em soluções orientadas à promover o “bem público”.

Adiante estão arroladas situações que usualmente envolvem práticas abusivas. É evidente que não se trata de presunção absoluta, mas os eventos abaixo narrados são muito comumente relacionados com violação à ordem jurídica.

1) Requisitos de habilitação excessivos, não justificados de modo claro e simples: O modo mais simples de direcionar indevidamente uma licitação consiste em adotar requisitos de habilitação que comprometam a universalidade da disputa. Isso não equivale a reconhecer a invalidade de requisitos de habilitação severos. Há casos em que é necessário exigir que o licitante comprove experiência anterior diferenciada. Mas isso somente é admissível quando o objeto do contrato for efetivamente complexo, difícil de ser executado. Em tais casos, a necessidade de requisitos de habilitação severos é evidente e pode ser justificada facilmente. Sempre que o objeto for relativamente simples ou envolver atividades destituídas de complexidade, a exigência de requisitos de participação severos é um forte indício de práticas reprováveis. Em tais casos, caberá à Administração expor as razões da exigência, o que envolverá raciocínio técnico. A recusa de justificativa, a dificuldade em fazê-lo ou a adoção de cláusulas genéricas (“supremacia do interesse publico”) são fortíssimos indícios de desvios reprováveis.

2) Exigências contratuais excessivas, desnecessárias para a obtenção de um resultado satisfatório: Raciocínio similar se verifica nos casos em que o edital contempla requisitos contratuais desnecessários. São aqueles casos, por exemplo, de execução da prestação contratual em prazos exíguos ou em condições muito problemáticas, sem que isso seja necessário para satisfazer as necessidades da Administração. Essa hipótese compreende, inclusive, critérios técnicos de julgamento. Um exemplo típico é a previsão de classificação mais vantajosa para a proposta que oferecer a entrega da prestação no mesmo dia da formalização do contrato. Essa solução, na maioria das vezes, é inútil, eis que é indiferente para a Administração receber o objeto no mesmo dia da assinatura do contrato.

3) Realização de diligências “anômalas”, sem observância de publicidade: uma prática altamente reprovável é a realização pela Administração de diligências “estranhas”, “incomuns” e excepcionais, no curso da licitação, sem prévia comunicação às parte. Até se pode admitir que, em situações muito peculiares, a divulgação da realização da diligência possa comprometer a sua eficácia. Mas a regra é distinta. Muito menos cabível é a realização de diligências sem o acompanhamento e o controle das partes. Um caso evidente é a diligência secreta que conduz à conclusão de que o licitante preenche requisitos de participação objeto de impugnação por outra parte. A conduta administrativa, que impede que o impugnante acompanhe a diligência, é altamente suspeita.

4) A realização de “testes” secretos, que conduzem à reprovação da prestação oferecida ou executada por um dos licitantes: é evidente que a prestação desconforme com as exigências do edital deve ser reprovada. Mas não é incomum que a recusa do particular em concordar com exigências ilícitas resulte na reprovação do produto por ele ofertado. Em tais casos, a Administração providencia um teste, usualmente aplicado sem observância do princípio da publicidade, para considerar que o objeto oferecido apresenta defeitos. Como decorrência, a proposta do licitante é desclassificada. Essa prática se consuma muito mais comumente depois da conclusão do certame. O licitante vencedor é convocado para ofertar vantagens indevidas a algum agente público. Em caso de recusa, produz-se um teste a destempo e se promove a sua exclusão.

5) Desfazimento do certame mediante invocação de razões implausíveis: outra alternativa para retaliação contra o licitante que se recusa a conceder vantagens indevidas é o desfazimento do certame. Pode ocorrer ou a anulação ou a revogação. Em ambos os casos, são referidas razões pouco usuais, que envolvem fatos controvertidos ou destituídos de consistência.

6) A recusa pela Administração do cumprimento fiel do contrato, impondo sérios danos ao particular: um caso emblemático é a ausência de adimplemento do contrato pela Administração, depois de o particular ter executado aquilo que lhe cabia. Em muitas hipóteses, a Administração nem mesmo invoca alguma razão jurídica. Pura e simplesmente deixa de executar a prestação que lhe cabe. Em outros casos, atrasa o recebimento formal do objeto, embora passe a dele usufruir imediatamente. Enfim, há casos em que a Administração alude ao art. 78, inc. XV, da Lei 8.666 (que prevê a possibilidade de rescisão do contrato em caso de atraso superior a noventa dias), tal como se o prazo contratual fosse irrelevante. Em todas essas situações, é muito provável existir uma tentativa de constranger o particular a oferecer vantagens indevidas para agentes públicos.

A Administração Pública detém uma pluralidade de competências anômalas, que lhe são atribuídas para melhor satisfazer os interesses coletivos. Não é admissível que tais poderes sejam utilizados para viabilizar a corrupção. O exercício desses poderes anômalos somente é válido quando realizado de modo transparente, com observância do princípio da publicidade e mediante a demonstração do inequívoco atendimento aos interesses públicos. Condutas sigilosas, destituídas de fundamentação satisfatória, consumadas de modo incompatível com as práticas usuais e sem respeito ao princípio da boa-fé devem ser reprovadas e invalidadas de modo imediato, especialmente porque há grande probabilidade de práticas relacionadas à corrupção.

*Marçal Justen Filho, advogado, mestre e doutor em Direito pela PUC/SP, escreve mensalmente para o caderno Justiça & Direito do jornal Gazeta do Povo.

Marçal Justen Filho*

A situação brasileira atual, com a revelação dos escândalos de corrupção, tem sido enfrentada com a proposta de “mais do mesmo”. Não existem propostas de soluções adequadas. Talvez porque não há um diagnóstico satisfatório dos problemas enfrentados.

A corrupção é um desvio que acompanha a organização do poder político. Na tradição ocidental, consagrou-se que “o poder corrompe o ser humano”. A separação de poderes conduz a uma função administrativa, exercitada pelos diversos órgãos estatais.

Ocorre que a função administrativa tem sido concebida como uma manifestação da supremacia do Estado em face dos particulares. Os poderes administrativos são exercitados para promover o interesse público, o que justifica o sacrifício de direitos e interesses dos particulares. Esse modelo se baseia na ideia de que “o ser humano corrompe o poder” (Ulisses Guimarães). O modelo do Direito Administrativo resultante se funda no ideal de que o Bem Comum é alcançado por seres humanos dotados de virtudes extraordinárias – incorruptíveis, portanto.

Nesse concepção, os desvios ocorridos na realidade são interpretados como resultantes de falhas de caráter dos agentes públicos e dos particulares ou defeitos na ideologia do partido político. As soluções cogitadas são a substituição dos governantes, a exacerbação das punições e a substituição da Lei de Licitações. Todas essas providências já foram tentadas no passado, não deram resultado e possivelmente não produzirão a alteração do atual cenário.

É necessário um governo de leis, não de seres humanos. Todos os seres humanos são dotados de virtudes e de defeitos. Os fins de interesse comum devem ser realizados pela virtude do direito, não dos homens. Não é suportável subordinar o destino da Nação às virtudes (e aos defeitos) dos indivíduos governantes. Justamente por isso, o despotismo esclarecido é um regime insuportável. Nenhum governante pode ser autorizado a consagrar a sua própria vontade como critério fundamental das decisões políticas. O exercício das competências públicas deve ser submetido a controles que impeçam a imposição da vontade individual.

Também quando se trata de corrupção, a melhor solução é a prevenção. Nenhuma sanção concebida pelo direito (nem a pena de morte) foi suficiente para eliminar a ilicitude. A severidade da sanção é insuficiente para eliminar a opção individual pelo ilícito. Ou seja, é indispensável adotar mecanismos que impeçam a oportunidade para a corrupção, sem imaginar que sanções severas bastariam.

Depois, não há corrupção na esfera pública sem a participação de agente público. É claro que a corrupção é uma atuação bilateral. Mas a atuação isolada do agente privado é insuficiente para a corrupção. Portanto e independentemente de mecanismos de prevenção e repressão dos particulares, é essencial a adoção de mecanismos de prevenção da corrupção no âmbito administrativo.

A substituição da lei de licitações é uma providência muito limitada para prevenir a corrupção. A ausência de corrupção na licitação não significa ausência de corrução durante o contrato. O máximo resultado propiciado pela licitação é a obtenção da proposta mais vantajosa. Mas o acordo reprovável entre agente público e agente privado supera a eficácia da licitação. Afinal, a corrupção se consuma durante a execução do contrato.

Isso não significa negar a necessidade da reforma das licitações. Isso não pode envolver, no entanto, a ampliação ainda maior da sua complexidade. Quanto mais complexa a licitação, tanto menor é o número de interessados. E isso torna inviável que a própria Administração consiga realizar a licitação. Mas o pior é que a ampliação da complexidade da licitação não produz contratações melhores. Não se pode ignorar a questão da assimetria de conhecimentos. O setor privado detém conhecimento mais preciso e aprofundado sobre a sua atividade do que o poder público. Nenhuma providência permitirá que o Estado seja titular de conhecimento equivalente ao do particular. O uso de critérios formais e padronizados conduz à seleção adversa, que consiste em realizar a pior escolha possível: pagar muito por um produto de qualidade inferior. A única alternativa é ampliar a competição e recorrer ao diálogo competitivo, em que os particulares têm a oportunidade para apontar as virtudes dos próprios produtos e os defeitos das ofertas dos competidores. Quanto mais a licitação se afastar dos modelos de negociação privada, tanto maior é o risco de contratação desastrosa. Isso não tem a ver com a corrupção propriamente dita, mas com o desperdício puro e simples dos recursos públicos.

A corrupção decorre das oportunidades ofertadas pelo direito para escolhas prepotentes do agente público. Sempre que o agente estatal dispuser de competência para escolher entre mais de uma alternativa, alguma das quais é favorável ou desfavorável ao particular, surgirá potencial oportunidade para a corrupção. E o direito administrativo brasileiro é repleto dessas previsões. Isso tem a ver com as condições anômalas da execução do contrato. É o chamado regime das prerrogativas extraordinárias, que contemplam poderes unilaterais para o agente realizar uma escolha. Em tese, tal escolha deve ser norteada pelo Bem Comum. Na prática, é uma situação de poder que pode ser utilizada para a corrupção. Existem cinco manifestações principais dessas prerrogativas.

A primeira é a escolha entre contratar e não contratar. Segundo a doutrina tradicional, o vencedor da licitação não tem direito adquirido a ser contratado. A autoridade pode escolher se contrata ou não contrata. Se permanecer inerte, o particular nada poderá fazer.

A segunda é a suspensão do pagamento. Admite-se que a autoridade deixe de realizar o pagamento no tempo devido. O particular não pode se insurgir contra isso antes de noventa dias.

A terceira é alteração unilateral das condições contratuais. O poder público pode alterar as condições pactuadas originalmente. Isso inclui, inclusive, a modificação do cronograma previsto no edital.

A quarta é a imposição de sanções. O Estado pode punir, sem a intervenção de uma autoridade independente e imparcial, o particular contratado. Se isso ocorrer, caberá ao particular recorrer ao Poder Judiciário, mas sempre enfrentando a presunção de legitimidade do ato administrativo.

A quinta é a extinção do contrato por decisão unilateral da Administração. Pode ser fundada na conveniência administrativa e não apenas no inadimplemento do particular.

Em todas essas situações, o particular contratado se encontra na dependência de uma escolha do agente administrativo. Num mundo ideal, essa escolha seria sempre orientada pelo Bem Comum. Mas o mundo real é muito diferente. É muito comum que essas oportunidades sejam aproveitadas para a obtenção de resultados indevidos para ambas as partes.

O resultado prático é a redução do interesse de potenciais fornecedores. Muitas empresas preferem não se arriscar a contratar com a Administração Pública em vista dos riscos gerados por esse sistema jurídico. Mas outro efeito indireto é o aproveitamento pelo particular de oportunidades futuras para compensação por perdas passadas.

Nunca será possível eliminar a corrupção de modo absoluto. Porque não é possível eliminar a ilicitude. Mas é necessário reduzir as oportunidades para a sua prática. No direito administrativo brasileiro, isso significa a redução radical das prerrogativas extraordinárias reservadas ao poder público. É indispensável um tratamento mais igualitário entre Administração Pública e particular – não porque os interesses privados sejam superiores aos interesses públicos. Mas porque a ausência de isonomia dá oportunidade a desvios insuportáveis, em virtude da confusão entre o interesse público propriamente dito e os interesses privados reprováveis. É indispensável a adoção de mecanismos próprios da iniciativa privada. Não significa que o mercado privado seja perfeito, nem que os particulares tenham intentos filantrópicos. O ponto fundamental é o diálogo concorrencial, em que a Administração recorra à própria competição para obter propostas mais vantajosas – ainda que não tenham o menor valor.

É relevante promover a dissociação da competência administrativa. Os poderes extraordinários não devem ser exercitados pela autoridade diretamente envolvida no relacionamento com o contratado. Isso permitirá que o poder controle o poder, inclusive na via administrativa. O exercício de qualquer competência anômala deverá, então, ser absolutamente transparente.

Todas essas propostas são orientadas, em última análise, a ampliar a concepção democrática do Estado brasileiro. O respeito aos interesses dos particulares é uma exigência inerente à democracia. O particular não é um súdito e seus reclamos não se constituem em desrespeito aos poderes dos agentes públicos. Mas sempre resta uma indagação última e essencial: até que ponto o governante deseja efetivamente implantar um regime democrático?

*Marçal Justen Filho, advogado, mestre e doutor em Direito pela PUC/SP, escreve mensalmente para o caderno Justiça & Direito do jornal Gazeta do Povo.

Entrevista concedida a Joana Neitsch e publicada no jornal Gazeta do Povo em 30/nov/2012:

André Rodrigues/ Gazeta do Povo

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Marçal Justen Filho, advogado especialista em Direito Administrativo

30/11/2012 | 00:04 | JOANA NEITSCH