JOTA – A aplicabilidade imediata da Lei 14.133
Marçal Justen Filho – Coluna Publicistas
Há dispositivos autoaplicáveis cuja observância é fundamental
O art. 194 da Lei 14.133 determinou a sua vigência imediata. Mas o art. 193, inc. II, previu que as leis de licitação anteriores permaneceriam em vigor por mais dois anos. Durante esse período, o art. 191 admitiu que a licitação e a contratação fossem realizadas pela nova Lei ou pela legislação anterior.
A Administração não recebeu autonomia para deixar de aplicar a totalidade da Lei 14.133. O art. 191 abrange apenas o processo de licitação e contratação. As normas da Lei sobre outros temas são vinculantes, exigindo observância imediata. Por exemplo, é obrigatório aplicar as normas sobre governança (art. 11).
Mas há outras questões relevantes. Nem todos dispositivos da Lei 14.133 são autoaplicáveis. Podem ser diferenciados três grupos.
Uma parcela das normas da Lei 14.133/2021 é autoaplicável. As regras sobre a fase interna, sobre a governança pública e à organização da atividade administrativa têm aplicabilidade imediata. São autoaplicáveis inclusive as normas sobre contratação direta, se observada a disciplina sobre o processo de contratação (o que compreende a etapa preparatória).
O segundo grupo é composto pelos casos em que há necessidade de solução material específica, consistente na implantação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).
O terceiro grupo refere-se aos casos dependentes de regulamentação, cuja enumeração é problemática. Os mais relevantes envolvem o procedimento licitatório. Admite-se que o edital disponha sobre essas questões, mas seria mais seguro editar normas regulamentares gerais e abstratas.
Poderia admitir-se a recepção de regulamentos anteriores, mas a solução exige cautela. Normas regulamentares versam sobre minúcias e refletem as peculiaridades das normas regulamentadas. Quanto mais detalhada for a norma regulamentar, menos cabível será o seu aproveitamento. E aplicar generalizadamente os regulamentos anteriores desencadearia controvérsias intermináveis. Também aqui a prudência recomenda novos regulamentos.A única alternativa é manter a aplicação da legislação anterior para futuras licitações e contratações (vigente até 4/4/2023), em matérias disciplinadas por dispositivos não autoaplicáveis da Lei 14.133.
A única alternativa é manter a aplicação da legislação anterior para futuras licitações e contratações (vigente até 4/4/2023), em matérias disciplinadas por dispositivos não autoaplicáveis da Lei 14.133.
Mas não se admite a criação de um regime licitatório inovador, composto por parcelas da legislação anterior e da nova.
A autonomia de escolha do regime de contratação, a existência de normas destituídas de aplicabilidade imediata e os obstáculos materiais à aplicação da Lei não autorizam negar eficácia aos dispositivos legais plenamente autoaplicáveis. A Administração está vinculada a exercitar o dever de planejamento, a promover a gestão por competências, a implantar a governança pública e a respeitar a segregação de funções. O desafio da aplicação da nova Lei precisa ser enfrentado desde logo, especialmente porque o Brasil não pode esperar por dois anos para a implantação das medidas de modernização.
Texto veiculado no JOTA, em 27.4.2021
Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/publicistas/a-aplicabilidade-imediata-da-lei-14-133-27042021