Arquivo de abril de 2023

Os Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas, de Marçal Justen Filho, examinam com detalhe os dispositivos da Lei 14.133/2021, adotando uma abordagem sistemática. A Lei 14.133/2021 representa um rompimento com o modelo legislativo da Lei 8.666/1993. A nova Lei aproveita as experiências do pregão (Lei 10.520/2002) e do RDC (Lei 12.462/2011). Atribui uma margem maior de autonomia para a Administração modelar cada licitação. Maior autonomia implica maior responsabilidade. Planejamento e governança pública são conceitos nucleares da nova Lei para nortear a atividade administrativa relacionada com licitação e contratação administrativa.
A Lei 14.133/2021 reconhece formalmente a existência de um processo licitatório. Supera a concepção puramente procedimentalista das leis anteriores. Isso significa incorporar o conjunto de garantias inerentes ao devido processo legal, exigindo o respeito ao contraditório, à ampla defesa, à segregação de funções e ao impedimento à atuação em conflito de interesses.
Não se trata de uma Lei simples. Não é fácil a sua interpretação, nem será fácil a sua aplicação. Mas a Lei pode propiciar grandes avanços na gestão pública.
Esses Comentários são um instrumento essencial para compreender a Lei, para identificar as suas insuficiências e, especialmente, para promover as suas virtudes. A obra destina-se a se tornar um clássico sobre a Lei 14.133/2021, tornando-se imprescindível para todos os agentes públicos e privados que atuam no setor.

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Destaque:
O livro reconhece a complexidade do conjunto de previsões e propõe soluções que superem a literalidade de cada dispositivo.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas, 2. ed., São Paulo: Thomson Reuters, 2023.

1.872 páginas

ISBN: 978-65-260-0231-5

São necessárias providências práticas para a efetiva aplicação da Lei 14.133

Muitos acham que o adiamento da revogação da Lei 8.666 determinado pela MP 1167 foi uma providência inútil. Dizem que, se os estados e municípios não adotaram as providências para aplicar a Lei 14.133 em dois anos, não irão fazê-lo em mais alguns meses. A MP apenas teria adiado o problema para dezembro. 

Qual a solução se municípios e estados não se dispuserem espontaneamente a implantar a Lei 14.133? Uma alternativa seria a punição. A autoridade responsável infringe os seus deveres funcionais ao omitir as providências necessárias à aplicação de lei. O art. 169, § 1°, da Lei 14.133 prevê a responsabilidade da “alta administração” pela implementação das práticas de governança e controle.  

Mas há outra alternativa, envolvendo os ditos “processos estruturais”. O instituto surgiu na jurisprudência dos EUA. Envolveu a adoção pelo Judiciário de medidas concretas e não necessariamente cogentes, dirigidas preponderantemente à Administração Pública e orientadas à realização de valores fundamentais. 

O processo estrutural não se destina a compor um litígio específico, nem a decidir a quem cabe razão num controvérsia. É orientado a implementar alterações estruturais num certo estado de coisas, sob coordenação do Poder Judiciário. Em princípio, as soluções resultam do consenso entre os interessados. Se necessário, são emitidas determinações às autoridades competentes para alterar a situação existente. O Poder Judiciário acompanha a atuação dessas autoridades, alterando e acrescentando as providências adequadas e necessárias. 

O instituto tem sido adotado no âmbito do STF, em diversas oportunidades, ao longo dos últimos 20 anos. Muitas vezes, isso ocorreu no bojo de uma Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). 

Mas a solução pode ser praticada também no âmbito dos órgãos de controle externo da Administração Pública. Essa alternativa foi apontada com maestria por Fernando Menegat (Direito Administrativo e Processo Estrutural, Lummen Juris, 2022). 

A efetiva implantação da Lei 14.133 por municípios e estados pode resultar de processos estruturais conduzidos pelos órgãos de controle externo. No caso, a competência é dos Tribunais de Contas dos Estados e Municípios ou da Justiça Estadual.  

Num primeiro momento, cabe uma solução consensual, com participação das autoridades administrativas e das instituições da sociedade. Avaliam-se as dificuldades e as necessidades de cada ente e é elaborado um plano consensual para implementar a lei. O efetivo cumprimento desse plano ocorre em etapa posterior, sob acompanhamento da autoridade controladora. Pode-se cogitar de sancionamento em caso de omissão ou descumprimento pela autoridade aos deveres assumidos.

A solução não é muito distinta daquelas que têm sido adotadas pelo STF e pelo TCU, em várias oportunidades.

É imperioso evitar que a Lei 14.133 se transforme numa mera ilusão e que o regime das licitações e contratações administrativas atinja um caos insuportável.

MARÇAL JUSTEN FILHO – Doutor em Direito e advogado.

Texto veiculado no JOTA, em 11.4.2023.

Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/publicistas/mp-1167-e-processos-estruturais-11042023