Arquivo de abril de 2021

Em 27.4.2021, Marçal Justen Filho participou da live promovida pela ESA Nacional sobre a Lei 14.133/2021.

Ministro Benjamin Zymler e Marçal Justen Filho respondem

Por Aline de Oliveira / Sollicita

O Ministro Benjamin Zymler, do Tribunal de Contas da União, respondeu que sim.

“Conforme o art. 191, a administração pública pode, discricionariamente, segundo sua oportunidade e conveniência, até o transcurso do prazo de dois anos da publicação oficial da Lei, optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com a Lei 14.133/2021 ou de acordo com a Lei 8.666/1993. Todavia, o regime jurídico ao qual a licitação e o contrato serão regidos deverá ser indicado expressamente no instrumento de contratação direta, estando vedada a aplicação combinada das leis. Portanto, ou usa uma ou outra. Os valores de dispensa aplicáveis dependem da lei que será adotada, ou seja, são os da Lei 8.666/1993, se a entidade optar por licitar nesse regime ou os da Lei 14.133/2021, se for essa for a opção do Poder Público”, explica o Ministro.

Marçal Justen Filho, professor e especialista em licitações e contratos públicos, também que respondeu que sim, mas em termos.

“A Lei 14.133 deve ser aplicada em blocos. Não terá cabimento aplicar apenas os arts. 74, 75 e 76 da Lei 14.133 e afirmar que a lei 8.666 não exigia maiores formalidades quanto ao planejamento, à pesquisa de preços etc. Ou seja, é muito mais complexo contratar diretamente com fundamento na Lei 14.133 do que o é relativamente à Lei 8.666. A disciplina da contratação direta integra o conjunto de disposições sobre os processos de contratação. Isso envolve inclusive a observância do processo de instrução, previsto nos arts. 17 e seguintes. Se a Administração deliberar aplicar as normas da Lei 14.133 sobre contratação direta, estará obrigada a aplicar todas as normas sobre a atividade administrativa previstas no diploma. Será indispensável adotar as providências preparatórias, observar a segregação de funções, a gestão por competências e assim por diante. Incidem os arts. 72 e 73 da Lei, que merecem leitura e meditação. Não se trata simplesmente de alterar o limite para contratação por dispensa. Parece-me uma imprudência desencadear contratações diretas com fundamento na Lei 14.133 sem adotar todas as providências indispensáveis ao planejamento exigidas pelo diploma.

Para Justen, deve-se ter em vista que todas as exigências da Lei 14.133 quanto a planejamento e outras formalidades já se encontram em vigor e a sua observância é obrigatória e imediata.

“A Lei 14.133 apenas admitiu que as licitações e contratações fossem desenvolvidas segundo o previsto em outros diplomas, por um prazo de dois anos. Todos os dispositivos da Lei 14.133 que não se refiram diretamente ao procedimento licitatório propriamente dito e ao regime de contratação são de observância imediata e obrigatória”, destaca.

E seria possível mesmo antes da formalização do portal de nacional de compras públicas?

O professor, lembra que o art. 54 determina que é obrigatória a divulgação do edital de licitação no PNCP.

“Portanto e enquanto não estiver operacional o PNCP, é inviável realizar licitação prevista na Lei 14.133. A única alternativa seria uma interpretação construtiva, no sentido de que a inexistência do PNCP implicaria a incidência automática das soluções atualmente disponíveis para a publicidade. Essa é uma interpretação problemática e arriscada. Por outro lado, a contratação direta não depende da observância das regras de publicidade anterior, tal como previstas no art. 54. Incidem as normas do art. 174, que alude à divulgação no PNCP como condição de eficácia do contrato. Portanto e rigorosamente, seria defensável reputar que a divulgação por outros meios de publicidade (imprensa oficial, sítios eletrônicos oficiais) é uma solução satisfatória e suficiente. No entanto, essa é uma questão também incerta. Mais recomendável é aguardar a operacionalização do PNCP”, conclui Justen.

Marçal Justen Filho – Coluna Publicistas

Há dispositivos autoaplicáveis cuja observância é fundamental

O art. 194 da Lei 14.133 determinou a sua vigência imediata. Mas o art. 193, inc. II, previu que as leis de licitação anteriores permaneceriam em vigor por mais dois anos. Durante esse período, o art. 191 admitiu que a licitação e a contratação fossem realizadas pela nova Lei ou pela legislação anterior.

A Administração não recebeu autonomia para deixar de aplicar a totalidade da Lei 14.133. O art. 191 abrange apenas o processo de licitação e contratação. As normas da Lei sobre outros temas são vinculantes, exigindo observância imediata. Por exemplo, é obrigatório aplicar as normas sobre governança (art. 11).

Mas há outras questões relevantes. Nem todos dispositivos da  Lei 14.133 são autoaplicáveis. Podem ser diferenciados três grupos.

Uma parcela das normas da Lei 14.133/2021 é autoaplicável. As regras sobre a fase interna, sobre a governança pública e à organização da atividade administrativa têm aplicabilidade imediata. São autoaplicáveis inclusive as normas sobre contratação direta, se observada a disciplina sobre o processo de contratação (o que compreende a etapa preparatória).

O segundo grupo é composto pelos casos em que há necessidade de solução material específica, consistente na implantação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).

O terceiro grupo refere-se aos casos dependentes de regulamentação, cuja enumeração é problemática. Os mais relevantes envolvem o procedimento licitatório. Admite-se que o edital disponha sobre essas questões, mas seria mais seguro editar normas regulamentares gerais e abstratas.

Poderia admitir-se a  recepção de regulamentos anteriores, mas a solução exige cautela. Normas regulamentares versam sobre minúcias e refletem as peculiaridades das normas regulamentadas. Quanto mais detalhada for a norma regulamentar, menos cabível será o seu aproveitamento. E aplicar generalizadamente os  regulamentos anteriores desencadearia controvérsias intermináveis. Também aqui a prudência recomenda novos regulamentos.A única alternativa é manter a aplicação da legislação anterior para futuras licitações e contratações (vigente até 4/4/2023), em matérias disciplinadas por dispositivos não autoaplicáveis da Lei 14.133.

A única alternativa é manter a aplicação da legislação anterior para futuras licitações e contratações (vigente até 4/4/2023), em matérias disciplinadas por dispositivos não autoaplicáveis da Lei 14.133.

Mas não se admite  a criação de um regime licitatório inovador, composto por parcelas da legislação anterior e da nova.

A autonomia de escolha do regime de contratação, a existência de normas destituídas de aplicabilidade imediata e os obstáculos materiais à aplicação da Lei não autorizam negar eficácia aos dispositivos legais plenamente autoaplicáveis. A Administração está vinculada a exercitar o dever de planejamento, a promover a gestão por competências, a implantar a governança pública e a respeitar a segregação de funções. O desafio da aplicação da nova Lei precisa ser enfrentado desde logo, especialmente porque o Brasil não pode esperar por dois anos para a implantação das medidas de modernização.

Texto veiculado no JOTA, em 27.4.2021

Em 13.4.2021, Marçal Justen Filho palestrou em evento promovido pelo IAP sobre o tema “Nova Lei de Licitações e seus aspectos positivos”.