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Publicado por Marçal Justen Filho em 25.07.2016 às 18:15

Coluna da Gazeta do Povo - A nova Lei das (antigas) Estatais

Marçal Justen Filho*

A Lei 13.303, de 30 de junho de 2016, dispôs várias regras sobre o funcionamento das empresas estatais. A relevância da matéria é muito significativa, especialmente no cenário atual. Em tempos de Lava Jato, tornou-se evidente a necessidade de mecanismos de controle dos desvios e de garantia da eficiência das empresas estatais.

A disciplina da Lei das Estatais abrange todas as esferas da Federação. Aplica-se às empresas públicas e sociedades de economia mista e a todas as suas controladas. Mas a Lei enfrenta uma dificuldade cuja origem se encontra na Constituição.

Como se sabe, a Constituição Federal diferenciou as empresas estatais exploradoras de atividade econômica (tais como a Petrobras, o Banco do Brasil, a Caixa Econômica Federal e tantas outras) e as prestadoras de serviço público (tais como a ECT, Infraero e, no plano estadual, as companhias de saneamento). O art. 22, inc. XXVII (com a redação da Emenda Constitucional 19/1998) fundamentou-se nessa distinção. Previu dois regimes para licitações e contratações administrativas. As empresas estatais exploradoras de atividade econômica foram subordinadas ao previsto no art. 173, § 1º. Esse dispositivo determinou a edição de um estatuto jurídico contendo as regras gerais sobre as estatais exploradoras da atividade econômica. Segundo seu inc. III, o estatuto disporia sobre licitação e contratações, que obedeceriam os “princípios” da Administração Pública.

Segundo o próprio art. 22, inc. XXVII, o restante da Administração Pública sujeita-se ao art. 37, inc. XXI, da Constituição. Ali está contida a exigência de um regime mais rigoroso para licitações e contratações administrativas.

A determinação constitucional da existência de dois regimes distintos para licitações da Administração Pública não havia sido implementada. A Lei das Estatais destinou-se a regulamentar, em parte relevante, o art. 173, § 1º, da Constituição. A ausência dessa regulamentação vinha causando problemas graves. A Lei 8.666/1993 era aplicada de modo genérico para todos os casos, o que gerava conflitos permanentes. Sob esse prisma, a Lei 13.303 reflete o cumprimento de uma determinação constitucional que foi criada há dezoito anos.

Mas a Lei 13.303 trouxe uma outra complexidade, não bastassem as existentes no nível constitucional. Estabeleceu que as suas normas aplicam-se a empresa estatal “que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos”. A ressalva relativa ao monopólio da União era dispensável. Mas a previsão de serviço público exercitado por empresa estatal como uma atividade econômica é interessante. Uma quantidade relevante de estatais prestadoras de serviço público passaram a competir no mercado. Assim, por exemplo, a Copel explora serviços de telecomunicação e compete por concessões e autorizações no mercado – exatamente como o faria um agente privado. Por decorrência, essas estatais passam a ser subordinadas ao regime da Lei 13.303.

É indispensável assinalar que as normas da Lei 13.303 versam sobre dois temas distintos, mas que apresentam relação indissociável entre si. Há um conjunto de normas sobre governança corporativa, transparência na gestão e mecanismos de controle da atividade empresarial. E há normas sobre licitação e contratação praticadas pelas estatais.

Os dois temas são inter-relacionados porque a diminuição do rigor da licitação depende da adoção de instrumentos jurídicos e gerenciais que evitem as práticas abusivas. A pura e simples redução do formalismo das licitações das estatais, sem a criação de mecanismos de transparência e compliance, apenas poderia gerar desastres. Foi o que ocorreu com a Petrobras, cujas licitações eram subordinadas a regime simplificado.

É essencial insistir em que o núcleo do problema não é a licitação propriamente dita. Devem existir mecanismos que neutralizem a influência política, imponham a eficiência, reduzam (senão eliminem) o risco de práticas reprováveis e assegurem a mais ampla transparência na gestão das estatais. Ou seja, se for para a estatal ser uma caixa preta, melhor seria promover a sua extinção.

Os dispositivos sobre gestão das estatais previstos na Lei 13.303 são bastante razoáveis. Uma conquista fundamental é o reconhecimento de que a estatal deve atuar norteada pela eficiência econômica. Não se admite estatal exploradora de atividade econômica orientada a dar prejuízo. Isso é um despropósito econômico e político. Por outro lado, foram estabelecidos requisitos e impedimentos para o indivíduo ocupar cargos de administração e estabelecidas exigências de uma gestão responsável e comprometida com objetivos. Mas o relevante é a obrigatoriedade da criação de um Comitê de Auditoria Estatutário. Trata-se de um órgão de controle interno, com no mínimo três e no máximo cinco membros. A maioria dos membros deve ser independente. Esse Comitê tem a função de fiscalizar a atuação inclusive dos administradores. Cabe-lhe, dentre outras funções, instaurar mecanismos de recebimento de denúncias, inclusive sigilosas, quanto a irregularidades. As regras sobre o tema são muito bem-vindas – ainda que possam ser consideradas como o primeiro passo num longo trajeto de vinculação das empresas estatais à efetiva realização dos interesses coletivos.

Já a parte da Lei 13.303 que dispõe sobre licitações insiste nas concepções tradicionais, que já se comprovaram como imprestáveis. De modo geral, permanece a concepção essencial das leis até agora vigentes. Será necessária enorme competência dos gestores das empresas estatais para tornar essa disciplina mais satisfatória.

Há, no entanto, regras específicas inovadoras, como o reconhecimento de que os contratos praticados pelas empresas estatais não se subordinam ao regime de direito público. Aplicam-se as regras de direito privado, com as modificações contempladas na Lei 13.303. Isso acarreta uma relevante redução das margens de discricionariedade da empresa estatal na gestão do contrato – o que produz a diminuição das oportunidades para desvios éticos.

A Lei 13.303 contém uma pluralidade de inovações, que exigem um estudo muito mais minucioso do que o exposto aqui. O grande desafio reside, no entanto, em renovar o modelo de gestão das estatais.

Se as velhas estatais continuarem a ser conduzidas segundo os padrões praticados de modo genérico até agora, a Lei nova será mais uma tentativa inútil. O Brasil não pode continuar a desperdiçar as oportunidades para superar os seus defeitos.

*Marçal Justen Filho é mestre e doutor pela PUC/SP

Publicado por Marçal Justen Filho em 13.06.2016 às 10:43

“Pode ser que a Petrobras sobreviva, mas ela vai sobreviver bem menor do que era”

Marçal Justen Filho, advogado especialista em direito administrativo

Joana Neitsch  [13/06/2016]  [10h29]

Daniel Castellano/Gazeta do Povo

A atual realidade do Brasil requer reflexões sobre o papel do Estado, segundo ponderações do jurista Marçal Justen Filho. Para ele, é uma anomalia que empresas públicas atuem dando prejuízo constantemente. Durante o XII Simpósio da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst), o jurista apresentou um panorama de alguns pontos viscerais relacionados à política econômica do Brasil. Para o advogado, o estado só pode oferecer algo além do mínimo se for capaz de oferecer o mínimo muito bem.

Justen Filho, conversou por telefone com o Justiça & Direito após o evento e comentou alguns dos principais pontos de sua exposição no evento. Para o advogado, a situação da Petrobras precisa ser analisada com muito cuidado diante do peso simbólico que a empresa tem para os brasileiros. Por outro lado, ele considera o atual modelo da empresa “insuportável” para a atual realidade do Brasil. Ele acredita, que com o tempo a situação se resolva. “A tendência é que os fatos se encarreguem de resolver isso, porque o prejuízo é tão grande,e a empresa está numa situação tão difícil que ela vai acabar tendo de diminuir de tamanho”, afirma o advogado, que é uma das referências em direito administrativo no Brasil.

Justen Filho também comentou a revisão de percentuais orçamentários para saúde e educação que, na opinião dele, podem ser revistos em tempos de crise. Sobre privatizações de estatais, o advogado considera que a alternativa deve ser muito bem pensada, e não pode ser decidida no afogadilho em um momento de incertezas.

Durante sua palestra no Simpósio da Academia Brasileira de Direito Constitucional, o senhor criticou uma crença de que as empresas estatais. O senhor poderia citar exemplos de como essa cultura está impregnada no pensamento brasileiro?

Em princípio, a gente precisa restringir ao máximo a atuação de uma empresa estatal que atue com prejuízo- isso é anômalo, temporário e muito maléfico para a sociedade. Mas esse é um tipo muito clássico de pensamento – até eu já fiz parte dele. A Fábrica Nacional de Motores, por exemplo, foi uma empresa estatal que foi constituída para fabricar caminhões no Brasil e atuava com prejuízo porque o benefício obtido – de caminhões – era subsídio para o desenvolvimento econômico. E existe todo um setor de hipóteses, digamos assim, de que é possível imaginar isso: que a empresa estatal é uma forma de desenvolvimento e de atividades que os particulares não querem assumir porque dá prejuízo. Esse é um caso. Mas esse é um caso excepcional. Em outras hipóteses, em que uma empresa estatal pode dar lucro e atua tendo prejuízo, você tem um desvio. Há algo errado.

Por que há desvio?

Porque se ela atuar em um setor competitivo e tiver prejuízo, está praticando concorrência desleal, porque o setor privado não consegue acompanhar os preços. E se ela não atua em um setor competitivo, você tende a encontrar uma justificativa para o prejuízo que ela vai dar. Por exemplo: Petrobras. Então você tem a Petrobras atuando com o fornecimento de combustível para o Brasil com prejuízo. E o resultado é que, em todos os lugares do mundo, esse tipo de subsídio acaba sendo insuportável.

Mas aí o caminho seria mudar a mentalidade ou mudar o campo de atuação da empresa?

Acho que começa mudando a mentalidade. É necessário que a sociedade brasileira, sob um certo ângulo, tome consciência de que não é possível que os recursos públicos sejam aplicados numa empresa estatal que vai atuar para dar prejuízo e depois a sociedade vai ter de pagar isso.

No caso da Petrobras, privatizar seria um caminho?

A Petrobras é um problema muito sério e difícil porque você tem uma discussão clássica política que é muito grande. A questão “o petróleo é nosso” é uma batalha de quase 100 anos. Mas a tendência é que, no caso da Petrobras, os fatos se encarreguem de resolver isso, porque o prejuízo é tão grande, e a empresa está numa situação tão difícil que ela vai acabar tendo de diminuir de tamanho. Pode ser que a Petrobras sobreviva – todos nós queremos que ela sobreviva –, mas ela vai sobreviver bem menor do que ela era.

Ou se estabelece um modelo de privatização, ou se estabelecem mecanismos de transparência na atuação das estatais que impeçam o prejuízo

E com relação a outras empresas?

Quanto às outras empresas, é algo que também a realidade dos fatos vai se encarregar de resolver. Você não pode viver com uma Eletrobras com um prejuízo gigantesco, com todas as empresas estatais endividadas.

Então, para o senhor, fazer algumas privatizações é uma alternativa?

A gente está numa espécie de situação um pouco complicada para dar uma resposta para essa questão. Porque a gente tem uma situação de transição que é extremamente grave. É muito mais grave o momento atual do que a transição normal [de um governo para outro], digamos assim. Porque com um passivo tão insuportável do Estado, com a inflação nos termos em que se encontra, você tomar uma decisão definitiva não é a hipótese mais adequada.

O modelo de privatização deve ser adotado com mais calma e com mais meditação. Alguma solução tem de ter. Ou se estabelece um modelo de privatização, ou se estabelecem mecanismos de transparência na atuação das estatais que impeçam o prejuízo. Ou seja, você vai ter de ter aquilo do campo das empresas privadas, de compliance, de controle para evitar a corrupção, etc., você tem de ter isso no setor público. Então, você precisa ter esse tipo de controle para impedir o prejuízo insuportável para a sociedade.

Na opinião do senhor, o Estado deveria se retirar de alguns setores e deixar ao encargo da iniciativa privada?

Eu, sob um certo ângulo, sou a favor do Estado máximo. Mas eu acho que o Estado mínimo é o mínimo que a gente pode exigir. Por que o que é o Estado mínimo? É aquele que assegura saúde, educação e segurança. Você ter um Estado que não consegue fazer isso, ele não deve fazer outras coisas. Portanto, eu acho que o Estado deve fazer muitas coisas, mas ele não pode começar a fazer outras coisas antes de ele conseguir ser mínimo. Portanto, a minha ponderação é de que o Estado tem de usar todos os recursos que ele dispõe para garantir isso: educação, saúde e segurança. Antes de ele conseguir fazer isso, eu acho que ele não tem o direito de começar a fazer plataforma de Sete Brasil, por exemplo. É uma espécie de insulto à sociedade sob o ângulo de que se ele não consegue fazer o mínimo que se exige dele, como é que ele pretende se legitimar fazendo outras coisas? Portanto, acho que ele só pode aspirar ser algo além de mínimo depois que conseguir ser mínimo.

No Brasil, o governo impõe obrigações extremamente onerosas para todas as empresas que atuam no setor ou de concessão ou de autorização, fazendo com que elas repassem o preço para os particulares“.

Na sua palestra, o senhor também citou um exemplo, que foi bem prático, de uma empresa telefônica norte-americana que fez de tudo para que o senhor ficasse satisfeito. Ao concluir, o senhor usou uma frase que chamou atenção da plateia e disse que, aqui no Brasil, há uma competição para ver quem “esfaqueia” mais o consumidor. A gente pode afirmar de que em alguns setores hoje não há uma livre concorrência real?

Essa é uma situação que eu acabo explicando de um modo que pode ser ideologicamente complicado. Dou-lhe o seguinte exemplo, só para você ter uma ideia da telefonia: no ano retrasado, o governo fez a licitação do 4G de cinco giga-hertz. Uma questão, assim, extremamente complicada, porque esse 4G vai funcionar no espaço de onda de rádio que atualmente é ocupada pela TV analógica. Essa TV analógica tem um espaço que está sendo desocupado lentamente, e deve ser desocupado integralmente até 2019. Em 2020, vai começar a funcionar, talvez, essa telefonia de 4G de cinco giga-hertz. Por que eu estou dando esse exemplo? Porque o governo exigiu o pagamento imediato em 2014 de um valor gigantesco das operadoras para cobrir o déficit fiscal. Como decorrência, as operadoras tiveram de desembolsar todo esse valor em 2014 e começaram a repassar isso para o preço. Qual preço? O do 2G. Ou seja, quem vai usar esse 4G de cinco giga-hertz é uma quantidade de pessoas muito pequena. É um universo extremamente pequeno de pessoas.

O que acontece no Brasil? No Brasil, o governo impõe obrigações extremamente onerosas para todas as empresas que atuam no setor ou de concessão ou de autorização, fazendo com que elas repassem o preço para os particulares. É a mesma coisa do imposto.

O que acontece? Você tem um custo estatal enorme que impede que a empresa privada pratique o menor preço. Aí a empresa privada pratica o maior preço que ela pode. E há uma espécie de grande acordo entre o Estado e as empresas, em que o Estado obtém o maior benefício possível e, em compensação, ele permite que as empresas privadas obtenham o maior benefício possível, à custa do consumidor.

Qual a sua opinião sobre os bancos em relação a essa questão?

Por que é que em banco os juros no Brasil são do tamanho que são? E sempre foi assim. Porque interessa ao governo que os bancos paguem enormes tributos, repassem custos gigantescos para os particulares, com a garantia de ter lucros que eles não têm em lugar nenhum do mundo. Então, você vê os lucros dos bancos brasileiros… Itaú, Bradesco, o CitiBank tem lucro gigantesco… Todos os bancos. Só o HSBC que não conseguiu. Todos os demais bancos têm lucros gigantescos no Brasil. Por quê? Porque existe uma espécie de “acordo oculto” entre o governo e a empresa, em que a empresa faz o que bem entende às custas do consumidor desde que pague para o governo todos os tributos – absurdamente elevados.

Qual é a opinião do senhor sobre as mudanças das previsões constitucionais dos percentuais do orçamento para saúde, educação?

A gente está numa situação de emergência. O Supremo Tribunal – e, aliás, todos os doutrinadores, mas o próprio STF – observa que em situações de emergência, mesmo o núcleo fundamental da Constituição deve ser adaptado para evitar uma ruptura. Isso é uma doutrina pacífica, o STF tem aplicado isso. Então, a gente está nessa situação de emergência que deve ser reconhecida como tal. Portanto, a gente tem de ver o que é necessário mesmo no cenário atual. Se isso for necessário, se isso for indispensável, a gente não tem alternativa, porque é indispensável restabelecer a normalidade, porque a gente não tem uma situação de normalidade.

Ao citar uma conversa com um conhecido norte-americano, o senhor contou que, ao comentar o sistema tributário do Brasil, ele fez a seguinte afirmação: “ah, agora eu entendi porque no Brasil os filhos dos ricos são ricos, e aqui nos Estados Unidos o filho de rico trabalha”. O senhor acha que os impostos sobre grandes fortunas aqui no Brasil deveriam ser mais significativos, deveria haver uma mudança na tabela tributária?

Eu acho que sim. Eu sou a favor disso, só que o que qualquer pessoa de bom senso vai lhe dizer é que “eu me recuso a pagar mais impostos enquanto o Estado não cumprir o mínimo que ele me incumbe”. Ou seja, como é que o Estado pretende aumentar a carga de imposto sobre grandes fortunas, de herança quando ele não dá o retorno mínimo para a sociedade? Nos EUA, os 50% de imposto sobre herança se traduzem em educação gratuita, de boa qualidade, num sistema de saúde básico – pelo menos – e segurança. Podem dizer que a gente está numa certa situação de o que veio antes, e o que vai vir antes… Mas, de modo genérico, a sociedade brasileira não vai aceitar a elevação ou a alteração da carga tributária se não vier acompanhada de um comprometimento do Estado de cumprir o que lhe incumbe. Se você tem estupro coletivo, tem gente invadindo escola… Você vai dizer pras pessoas “olha, você não vai ter aula, não vai ter segurança e, além disso, você vai pagar 50% da sua herança para o Estado?”. Ou seja, a mudança tem de vir acompanhada de uma capacidade do Estado de atender e satisfazer as necessidades da população.

* A redação do texto foi elaborada exclusivamente pela Gazeta do Povo.

Entrevista disponível em: http://www.gazetadopovo.com.br/vida-publica/justica-e-direito/entrevistas/pode-ser-que-a-petrobras-sobreviva-mas-ela-vai-sobreviver-bem-menor-do-que-era-bcanfa1vbjshxg37kns4cqw54



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