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Posts com a Tag ‘direito administrativo’

Publicado por Marçal Justen Filho em 28.11.2016 às 17:57

A questão da (in)eficiência - XVII Congresso Paranaense de Direito Administrativo - IPDA

Para conferir a palestra de Marçal Justen Filho clique aqui: A questão da (in)eficiência

Publicado por Marçal Justen Filho em 27.06.2016 às 15:55

Coluna da Gazeta do Povo - Novo julgamento da Emenda Constitucional 62: o milagre da ressuscitação

Marçal Justen Filho*

Um dos grandes equívocos da história político-jurídica do Brasil foi a adoção de pagamentos das condenações da Fazenda Pública por meio de precatórios. A solução surgiu na Constituição de 1934 e se destinava a combater a corrupção, impondo o pagamento segundo a ordem cronológica de requisição do pagamento. Mas também se fundou na exigência de previsão orçamentária para os desembolsos do Estado.

As Constituições subsequentes foram ampliando a complexidade do sistema. Mas não estabeleceram sanções efetivas contra a ausência de pagamento dos valores objeto de precatório.

Ao longo do tempo, o montante das dívidas estatais resultantes de sentença judicial foram se acumulando. A situação fática se tornou insuportável. A Constituição de 1988 previu, no art. 33 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), uma moratória de oito anos. A União conseguiu liquidar o seu passivo. Mas, de modo geral, os demais entes federados não o fizeram.

Veio a Emenda Constitucional 30/2000. Depois, a Emenda Constitucional 37/2002. Enfim, a Emenda Constitucional 62, de dezembro de 2009. Em todas elas, a solução sempre foi postergar o pagamento e criar obstáculos para o credor privado. Isso induzia descontos no valor do crédito.

As Emendas Constitucionais 30 e 62 foram objeto de questionamento no Supremo Tribunal. O julgamento da liminar da ADI 2.356, em que se questionou a Emenda 30, levou dez anos para ser concluído. Na ocasião, já estava quase esgotado o prazo de moratória previsto nas normas questionadas.

O julgamento da EC 62, foi muito mais rápido. O Min. Carlos Ayres foi o relator e levou o processo a julgamento em 16 de junho de 2011. Sucederam-se pedidos de vista. O julgamento foi concluído em 14 de março de 2013. Por maioria de votos, a sistemática de liquidação de precatórios foi declarada inconstitucional.

Mas os problemas práticos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 62 se revelaram imensos. Muitos entes federados simplesmente paralisaram os pagamentos. Foi necessário o novo relator, Ministro Fux, editar decisão acautelatória, determinando que a sistemática da Emenda 62 continuasse a ser aplicada.

O STF promoveu, então, o julgamento de Questão de Ordem (na ADI 4.425) para modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. O julgamento se iniciou em 24 de outubro de 2013 e se concluiu em 25 de março de 2015. À época, o Min. Barroso já integrava o STF e interveio intensamente na questão, trazendo sugestões muito inovadoras. Ao final, o STF determinou que o sistema da Emenda 62 permaneceria em vigor por outros cinco anos, computados a partir de 1º de janeiro de 2016. Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade foram reportados a 25 de março de 2015. Tudo parecia encaminhar-se para uma solução definitiva.

Mas embargos de declaração opostos pelo Congresso Nacional foram levados a julgamento em 9 de dezembro de 2015. O recurso tinha efeitos infringentes, pleiteando o reconhecimento da validade do sistema da Emenda 62. Nessa data, o Min. Edson Fachin já compunha o STF. E foi dele o voto no sentido de serem ouvidas as partes, em virtude do potencial efeito infringente do julgamento. Essa decisão foi adotada por maioria. Em 25 de maio último, o Min. Fux determinou a intimação dos interessados para ser manifestarem em trinta dias. Na sequência e talvez antes do final do ano, haverá o julgamento dos embargos de declaração.

Há dois pontos fundamentais que induzem o provável acolhimento do recurso, com a reversão da decisão recorrida e o reconhecimento da constitucionalidade da Emenda 62.

O primeiro é a alteração da composição do STF. Ayres Britto e Joaquim Barbosa, que haviam votado a favor da inconstitucionalidade, deixaram o STF. Barroso, que não participara do julgamento recorrido, deixou claro o seu entendimento quanto à necessidade de uma solução prática para o problema. Isso é um indicativo de que votará contra o conhecimento dos embargos de declaração. Mas é muito provável que a mesma maioria que apoiou o voto do Min. Fachin se manifeste pelo cabimento recurso. Se isso ocorrer, é provável que Barroso vote pela constitucionalidade da Emenda 62. E é evidente que, se Fachin concordasse com a inconstitucionalidade, não teria liderado a orientação da intimação dos possíveis interessados para se manifestarem sobre os embargos. Os Ministros Marco Aurélio e Lewandowski nunca afirmaram a inconstitucionalidade global da sistemática da Emenda 62. Isso permite antecipar que apenas os Ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia e Rosa Weber votarão pela manutenção da decisão original de inconstitucionalidade

O segundo ponto é a versão de que a sistemática da Emenda 62 permitiu a redução do estoque de precatórios. Segundo alguns, dentro de alguns anos (cinco ou dez), haverá a liquidação dos passivos da maioria dos entes federados. Essa versão é problemática, mas vem sendo largamente difundida. Os dados do CNJ indicam que, em junho de 2014, o total de precatórios não pagos atingia a mais de R$ 97 bilhões de reais. Esse passivo vem sendo liquidado, em grande parte, mediante a apropriação dos depósitos judiciais. Ao que parece, o montante total de depósitos judiciais (tributários e não tributários) atinge a R$ 120 bilhões de reais. Então, os diversos entes federados têm lançado mão desses valores para liquidar inclusive os débitos por precatório. A solução quanto aos depósitos judiciais derivados de questões tributárias foi expressamente autorizada pela Lei Complementar 151. Estados, Distrito Federal e Municípios pretendem, agora, valer-se também dos depósitos judiciais de outra origem para fazer face a todos os seus passivos.

Lembre-se que a utilização dos depósitos judiciais é um dos pontos centrais da proposta do Min. Barroso para resolver os problemas dos precatórios.

Nesse cenário, é lamentável constatar a ausência de sensibilidade de todos os envolvidos na discussão quanto à causa efetiva do problema e quanto ao modo de sua solução. Até é possível que a apropriação dos depósitos judiciais permita a liquidação do passivo atual. Pode ser que a sistemática da Emenda 62 produza a extinção do estoque de precatórios nos próximos quinze anos. Mas esse problema será revivido em breve.

Porque o problema essencial não é o pagamento da dívida da Fazenda Pública. A causa de tudo é a ausência de capacidade da ordem jurídica de impedir a geração contínua de passivos novos por parte da Fazenda Pública.

Ao que parece, o direito não dispõe de força normativa para impedir a atuação indevida e ilícita dos agentes públicos. A Constituição consagra limites e impedimentos à atividade administrativa, submete a Administração Pública a exigências severas e determina a responsabilização civil do Estado por critérios objetivos. Apesar disso, as infrações continuam a ser praticadas. Sucedem-se sentenças condenatórias, que representam passivos sempre crescentes. Não há recursos para pagar tanta dívida!

Mas o problema fundamental não reside no modo de liquidar os precatórios. Consiste em obter a diminuição das condenações da Fazenda Pública. E isso somente pode ser obtido pelo respeito à ordem jurídica. Temos de nos esforçar no sentido de eliminar condenações, não com o modo de pagar os precatórios.

O princípio da prevenção, que norteia a generalidade dos ramos do direito, não foi incorporado pelo Direito Administrativo. Continuamos a idolatrar a supremacia do interesse público, sem tomar consciência de que o interesse público supremo consiste em obedecer ao direito. O respeito ao direito elimina o ilícito e torna excepcional a responsabilização civil do Estado.

Resta-nos indagar por quanto tempo ainda conviveremos com um Direito Administrativo Imperial, que ignora a dimensão republicana do Estado brasileiro.

*Marçal Justen Filho é mestre e doutor pela PUC/SP

Publicado por Marçal Justen Filho em 13.06.2016 às 10:43

“Pode ser que a Petrobras sobreviva, mas ela vai sobreviver bem menor do que era”

Marçal Justen Filho, advogado especialista em direito administrativo

Joana Neitsch  [13/06/2016]  [10h29]

Daniel Castellano/Gazeta do Povo

A atual realidade do Brasil requer reflexões sobre o papel do Estado, segundo ponderações do jurista Marçal Justen Filho. Para ele, é uma anomalia que empresas públicas atuem dando prejuízo constantemente. Durante o XII Simpósio da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst), o jurista apresentou um panorama de alguns pontos viscerais relacionados à política econômica do Brasil. Para o advogado, o estado só pode oferecer algo além do mínimo se for capaz de oferecer o mínimo muito bem.

Justen Filho, conversou por telefone com o Justiça & Direito após o evento e comentou alguns dos principais pontos de sua exposição no evento. Para o advogado, a situação da Petrobras precisa ser analisada com muito cuidado diante do peso simbólico que a empresa tem para os brasileiros. Por outro lado, ele considera o atual modelo da empresa “insuportável” para a atual realidade do Brasil. Ele acredita, que com o tempo a situação se resolva. “A tendência é que os fatos se encarreguem de resolver isso, porque o prejuízo é tão grande,e a empresa está numa situação tão difícil que ela vai acabar tendo de diminuir de tamanho”, afirma o advogado, que é uma das referências em direito administrativo no Brasil.

Justen Filho também comentou a revisão de percentuais orçamentários para saúde e educação que, na opinião dele, podem ser revistos em tempos de crise. Sobre privatizações de estatais, o advogado considera que a alternativa deve ser muito bem pensada, e não pode ser decidida no afogadilho em um momento de incertezas.

Durante sua palestra no Simpósio da Academia Brasileira de Direito Constitucional, o senhor criticou uma crença de que as empresas estatais. O senhor poderia citar exemplos de como essa cultura está impregnada no pensamento brasileiro?

Em princípio, a gente precisa restringir ao máximo a atuação de uma empresa estatal que atue com prejuízo- isso é anômalo, temporário e muito maléfico para a sociedade. Mas esse é um tipo muito clássico de pensamento – até eu já fiz parte dele. A Fábrica Nacional de Motores, por exemplo, foi uma empresa estatal que foi constituída para fabricar caminhões no Brasil e atuava com prejuízo porque o benefício obtido – de caminhões – era subsídio para o desenvolvimento econômico. E existe todo um setor de hipóteses, digamos assim, de que é possível imaginar isso: que a empresa estatal é uma forma de desenvolvimento e de atividades que os particulares não querem assumir porque dá prejuízo. Esse é um caso. Mas esse é um caso excepcional. Em outras hipóteses, em que uma empresa estatal pode dar lucro e atua tendo prejuízo, você tem um desvio. Há algo errado.

Por que há desvio?

Porque se ela atuar em um setor competitivo e tiver prejuízo, está praticando concorrência desleal, porque o setor privado não consegue acompanhar os preços. E se ela não atua em um setor competitivo, você tende a encontrar uma justificativa para o prejuízo que ela vai dar. Por exemplo: Petrobras. Então você tem a Petrobras atuando com o fornecimento de combustível para o Brasil com prejuízo. E o resultado é que, em todos os lugares do mundo, esse tipo de subsídio acaba sendo insuportável.

Mas aí o caminho seria mudar a mentalidade ou mudar o campo de atuação da empresa?

Acho que começa mudando a mentalidade. É necessário que a sociedade brasileira, sob um certo ângulo, tome consciência de que não é possível que os recursos públicos sejam aplicados numa empresa estatal que vai atuar para dar prejuízo e depois a sociedade vai ter de pagar isso.

No caso da Petrobras, privatizar seria um caminho?

A Petrobras é um problema muito sério e difícil porque você tem uma discussão clássica política que é muito grande. A questão “o petróleo é nosso” é uma batalha de quase 100 anos. Mas a tendência é que, no caso da Petrobras, os fatos se encarreguem de resolver isso, porque o prejuízo é tão grande, e a empresa está numa situação tão difícil que ela vai acabar tendo de diminuir de tamanho. Pode ser que a Petrobras sobreviva – todos nós queremos que ela sobreviva –, mas ela vai sobreviver bem menor do que ela era.

Ou se estabelece um modelo de privatização, ou se estabelecem mecanismos de transparência na atuação das estatais que impeçam o prejuízo

E com relação a outras empresas?

Quanto às outras empresas, é algo que também a realidade dos fatos vai se encarregar de resolver. Você não pode viver com uma Eletrobras com um prejuízo gigantesco, com todas as empresas estatais endividadas.

Então, para o senhor, fazer algumas privatizações é uma alternativa?

A gente está numa espécie de situação um pouco complicada para dar uma resposta para essa questão. Porque a gente tem uma situação de transição que é extremamente grave. É muito mais grave o momento atual do que a transição normal [de um governo para outro], digamos assim. Porque com um passivo tão insuportável do Estado, com a inflação nos termos em que se encontra, você tomar uma decisão definitiva não é a hipótese mais adequada.

O modelo de privatização deve ser adotado com mais calma e com mais meditação. Alguma solução tem de ter. Ou se estabelece um modelo de privatização, ou se estabelecem mecanismos de transparência na atuação das estatais que impeçam o prejuízo. Ou seja, você vai ter de ter aquilo do campo das empresas privadas, de compliance, de controle para evitar a corrupção, etc., você tem de ter isso no setor público. Então, você precisa ter esse tipo de controle para impedir o prejuízo insuportável para a sociedade.

Na opinião do senhor, o Estado deveria se retirar de alguns setores e deixar ao encargo da iniciativa privada?

Eu, sob um certo ângulo, sou a favor do Estado máximo. Mas eu acho que o Estado mínimo é o mínimo que a gente pode exigir. Por que o que é o Estado mínimo? É aquele que assegura saúde, educação e segurança. Você ter um Estado que não consegue fazer isso, ele não deve fazer outras coisas. Portanto, eu acho que o Estado deve fazer muitas coisas, mas ele não pode começar a fazer outras coisas antes de ele conseguir ser mínimo. Portanto, a minha ponderação é de que o Estado tem de usar todos os recursos que ele dispõe para garantir isso: educação, saúde e segurança. Antes de ele conseguir fazer isso, eu acho que ele não tem o direito de começar a fazer plataforma de Sete Brasil, por exemplo. É uma espécie de insulto à sociedade sob o ângulo de que se ele não consegue fazer o mínimo que se exige dele, como é que ele pretende se legitimar fazendo outras coisas? Portanto, acho que ele só pode aspirar ser algo além de mínimo depois que conseguir ser mínimo.

No Brasil, o governo impõe obrigações extremamente onerosas para todas as empresas que atuam no setor ou de concessão ou de autorização, fazendo com que elas repassem o preço para os particulares“.

Na sua palestra, o senhor também citou um exemplo, que foi bem prático, de uma empresa telefônica norte-americana que fez de tudo para que o senhor ficasse satisfeito. Ao concluir, o senhor usou uma frase que chamou atenção da plateia e disse que, aqui no Brasil, há uma competição para ver quem “esfaqueia” mais o consumidor. A gente pode afirmar de que em alguns setores hoje não há uma livre concorrência real?

Essa é uma situação que eu acabo explicando de um modo que pode ser ideologicamente complicado. Dou-lhe o seguinte exemplo, só para você ter uma ideia da telefonia: no ano retrasado, o governo fez a licitação do 4G de cinco giga-hertz. Uma questão, assim, extremamente complicada, porque esse 4G vai funcionar no espaço de onda de rádio que atualmente é ocupada pela TV analógica. Essa TV analógica tem um espaço que está sendo desocupado lentamente, e deve ser desocupado integralmente até 2019. Em 2020, vai começar a funcionar, talvez, essa telefonia de 4G de cinco giga-hertz. Por que eu estou dando esse exemplo? Porque o governo exigiu o pagamento imediato em 2014 de um valor gigantesco das operadoras para cobrir o déficit fiscal. Como decorrência, as operadoras tiveram de desembolsar todo esse valor em 2014 e começaram a repassar isso para o preço. Qual preço? O do 2G. Ou seja, quem vai usar esse 4G de cinco giga-hertz é uma quantidade de pessoas muito pequena. É um universo extremamente pequeno de pessoas.

O que acontece no Brasil? No Brasil, o governo impõe obrigações extremamente onerosas para todas as empresas que atuam no setor ou de concessão ou de autorização, fazendo com que elas repassem o preço para os particulares. É a mesma coisa do imposto.

O que acontece? Você tem um custo estatal enorme que impede que a empresa privada pratique o menor preço. Aí a empresa privada pratica o maior preço que ela pode. E há uma espécie de grande acordo entre o Estado e as empresas, em que o Estado obtém o maior benefício possível e, em compensação, ele permite que as empresas privadas obtenham o maior benefício possível, à custa do consumidor.

Qual a sua opinião sobre os bancos em relação a essa questão?

Por que é que em banco os juros no Brasil são do tamanho que são? E sempre foi assim. Porque interessa ao governo que os bancos paguem enormes tributos, repassem custos gigantescos para os particulares, com a garantia de ter lucros que eles não têm em lugar nenhum do mundo. Então, você vê os lucros dos bancos brasileiros… Itaú, Bradesco, o CitiBank tem lucro gigantesco… Todos os bancos. Só o HSBC que não conseguiu. Todos os demais bancos têm lucros gigantescos no Brasil. Por quê? Porque existe uma espécie de “acordo oculto” entre o governo e a empresa, em que a empresa faz o que bem entende às custas do consumidor desde que pague para o governo todos os tributos – absurdamente elevados.

Qual é a opinião do senhor sobre as mudanças das previsões constitucionais dos percentuais do orçamento para saúde, educação?

A gente está numa situação de emergência. O Supremo Tribunal – e, aliás, todos os doutrinadores, mas o próprio STF – observa que em situações de emergência, mesmo o núcleo fundamental da Constituição deve ser adaptado para evitar uma ruptura. Isso é uma doutrina pacífica, o STF tem aplicado isso. Então, a gente está nessa situação de emergência que deve ser reconhecida como tal. Portanto, a gente tem de ver o que é necessário mesmo no cenário atual. Se isso for necessário, se isso for indispensável, a gente não tem alternativa, porque é indispensável restabelecer a normalidade, porque a gente não tem uma situação de normalidade.

Ao citar uma conversa com um conhecido norte-americano, o senhor contou que, ao comentar o sistema tributário do Brasil, ele fez a seguinte afirmação: “ah, agora eu entendi porque no Brasil os filhos dos ricos são ricos, e aqui nos Estados Unidos o filho de rico trabalha”. O senhor acha que os impostos sobre grandes fortunas aqui no Brasil deveriam ser mais significativos, deveria haver uma mudança na tabela tributária?

Eu acho que sim. Eu sou a favor disso, só que o que qualquer pessoa de bom senso vai lhe dizer é que “eu me recuso a pagar mais impostos enquanto o Estado não cumprir o mínimo que ele me incumbe”. Ou seja, como é que o Estado pretende aumentar a carga de imposto sobre grandes fortunas, de herança quando ele não dá o retorno mínimo para a sociedade? Nos EUA, os 50% de imposto sobre herança se traduzem em educação gratuita, de boa qualidade, num sistema de saúde básico – pelo menos – e segurança. Podem dizer que a gente está numa certa situação de o que veio antes, e o que vai vir antes… Mas, de modo genérico, a sociedade brasileira não vai aceitar a elevação ou a alteração da carga tributária se não vier acompanhada de um comprometimento do Estado de cumprir o que lhe incumbe. Se você tem estupro coletivo, tem gente invadindo escola… Você vai dizer pras pessoas “olha, você não vai ter aula, não vai ter segurança e, além disso, você vai pagar 50% da sua herança para o Estado?”. Ou seja, a mudança tem de vir acompanhada de uma capacidade do Estado de atender e satisfazer as necessidades da população.

* A redação do texto foi elaborada exclusivamente pela Gazeta do Povo.

Entrevista disponível em: http://www.gazetadopovo.com.br/vida-publica/justica-e-direito/entrevistas/pode-ser-que-a-petrobras-sobreviva-mas-ela-vai-sobreviver-bem-menor-do-que-era-bcanfa1vbjshxg37kns4cqw54

Publicado por Marçal Justen Filho em 15.05.2016 às 16:30

Curso de Direito Administrativo - 12ª edição

A 12.ª edição do Curso de Direito Administrativo contém uma exposição aprofundada dos temas de direito administrativo a partir de ampla pesquisa das recentes mudanças da legislação e da jurisprudência dos Tribunais Superiores. Todas as teses adotadas refletem uma experiência prática contínua do autor. A obra representa um esforço em superar a indeterminação de muitos conceitos, em avaliar as deficiências do direito administrativo brasileiro e em refletir a propósito da incapacidade do Estado transformar promessas retóricas e garantias constitucionais em solução concreta. A obra também instiga os operadores jurídicos a atentarem para os efeitos de uma orientação excessivamente subjetiva na aplicação do direito administrativo, o que tende a inviabilizar a adequação entre direito e caso concreto.

Informações
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 12. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
1.321 páginas
ISBN 978-85-203-6929-6

Publicado por Marçal Justen Filho em 30.11.2012 às 11:53

Um advogado cosmopolita

Entrevista concedida a Joana Neitsch e publicada no jornal Gazeta do Povo em 30/nov/2012:

André Rodrigues/ Gazeta do Povo /

André Rodrigues/ Gazeta do Povo

DIREITO ADMINISTRATIVO

Um advogado cosmopolita

Marçal Justen Filho, advogado especialista em Direito Administrativo

30/11/2012 | 00:04 | JOANA NEITSCH

Para “ver o mundo mais de perto”, o jurista Marçal Justen Filho resolveu ir passar um ano na Universidade de Yale fazendo pesquisas entre 2010 e 2011. Ele gostou tanto da experiência que hoje se divide entre o Brasil e o Estados Unidos e considera que a tecnologia supera os desafios que a distância pode gerar. Mestre e doutor em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), foi aluno visitante no Instituto Universitário Europeu, na Itália. Graduado na Universidade Federal do Paraná, onde lecionou por 20 anos, Justen Filho é autor de diversos livros, o mais recente deles é o “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”. Em uma das passagens por Curitiba em novembro, o advogado recebeu a reportagem da Gazeta do Povo em seu escritório e falou sobre licitações no Brasil. Como torcedor atleticano e ex-advogado do Clube Atlético Paranaense, ele procurou falar com distanciamento sobre o potencial construtivo da Arena.

Qual o futuro da Lei 8666/93 diante da do pregão eletrônico e da do Regime Diferenciado de Contratações (RDC)?
A Lei 8.666 é um diploma geral que tende a ter um papel bastante assessório daqui para frente. Ela foi uma resposta do Congresso e da sociedade brasileira a uma série de desvios que haviam ocorrido no início dos anos 1990. Depois disso, teve todo um processo histórico e ela ficou uma lei razoavelmente obsoleta. A Lei 8.666 tem alguns princípios que vão permanecer em vigor, mas aquela parte funcional, que se refere ao modo de fazer as coisas. A expectativa é de que, se não for a lei do RDC, outra lei vai alterar a 8.666.

André Rodrigues/ Gazeta do Povo

André Rodrigues/ Gazeta do Povo /

A lei do RDC pode se tornar definitiva, então?
A lei do RDC é uma espécie de experimento legislativo, uma solução que é muito praticada em outros países. Quando se tem necessidade de um novo regime para questões extremamente sérias, em vez de simplesmente encerrar a lei vigente e apostar todas as fichas em um regime novo, você faz experimentos legislativos. São leis que têm um novo modelo, mas que não serão aplicadas de modo genérico para sempre. A lei do RDC tem essa função, ou seja, vamos alterar determinadas coisas e ver como funciona. Se isso der resultado, a lei vai ser generalizada.

E como o senhor avalia a utilização do RDC até o momento?
É um pouco frustrante, no sentido de que a lei do RDC dá muitos mecanismos extremamente interessantes e eles não foram utilizados ainda. A administração pública tem uma inércia burocrática, exacerba o passado, tende a mantê-lo para sempre. O aspecto mais interessante do RDC é a possibilidade de que o edital defina qual é o procedimento licitatório. A Lei 8.666, não. Ela já define qual o procedimento licitatório dizendo que existem determinadas modalidades de licitação. Tudo é autonomia para a administração na Lei do RDC. Mas cada vez que a administração vai fazer uma licitação, um funcionário diz assim: “alguém tem um modelo de edital para eu copiar?”. Então, a administração, em vez de fazer uma adaptação em face do contrato de que ela precisa, simplesmente muda o nome, a data e o objeto e continua repetindo. Não conseguem se valer das aberturas que a lei do RDC deu.

O que está sendo utilizado do RDC então?
A grande questão da lei do RDC é no tocante a obras e serviços de engenharia, nisso há uma grande inovação. Mas boa parte dos contratos e obras de serviços de engenharia continuam sendo licitados pela Lei 8.666, o que é mau porque se tem uma rigidez, uma inflexibilidade que poderiam ser afastadas se se fizesse uma licitação na lei do RDC.

A lei do RDC não pode dar mais abertura para corrupção?
A corrupção pode ser reprimida pela lei, mas é um problema cultural, que não pode ser eliminado mediante uma lei que diga que é proibido corrupção. É muito problemático imaginar que o combate à corrupção se faça só no momento da lei de licitações. É um combate genérico de toda a sociedade. Numa sociedade como a brasileira em que a corrupção ainda é aceita, e as pessoas continuam sendo eleitas. Quando alguém é identificado como corrupto em certa sociedade, existe uma rejeição social. No Brasil, a identificação de alguém como corrupto não conduz a que ele deixe de receber votos. Se você afirmar que algum candidato a presidente dos EUA tiver contra si a denúncia de corrupção, isso é suficiente para neutralizar a possibilidade de ser eleito presidente dos EUA. Ele não pode ser acusado disso, não pode dar chances para isso. No Brasil, continua sendo eleito, continua na vida pública e continua tendo votos. Portanto o problema não é a lei, mas a sociedade como um todo.

Qual seria o modelo ideal de licitação?
Não existe. Esta é uma ilusão utópica, um desejo que todos nós temos de dizer o que é o melhor modelo. O que é melhor hoje vai ser insuficiente daqui a um mês ou daqui a um ano. Especialmente quando se trabalha neste meio em que se tem um grande problema de corrupção ou simplesmente desvios – empresas que não são corruptas, mas são incapazes de cumprir as propostas.

O potencial construtivo do Atlético Paranaense é dinheiro público?
Tentarei ser o mais isento possível porque sou torcedor do Atlético. Essa é uma questão relevante porque grande parte da discussão que eu ouço é contaminada pelo aspecto futebolístico. Se você vai assegurar um determinado benefício para o Clube Atlético Paranaense (CAP), você tem de assegurar os mesmos benefícios para outros clubes e associações esportivas. Esta é a primeira questão: isonomia. E eventualmente, inclusive, para outras entidades. A justificativa é que este benefício envolve não apenas o interesse CAP, mas o interesse coletivo. Todo aquele que estiver numa situação semelhante tem de ser prestigiado. Existem inúmeros mecanismos por meio dos quais se transferem benefícios para entidades privadas que estão aptas a atuar no interesse público. Esse mecanismo está difundido no direito brasileiro muito antes de o Atlético cogitar receber vantagens. Isso não transforma a entidade privada em uma entidade pública. Hospitais, por exemplo, são entidades privadas que recebem benefícios em virtude do atendimento a necessidades coletivas que elas produzem. Continuam sendo entidades privadas, as verbas são aplicadas segundo os mecanismos do direito privado. A minha dúvida não é se o potencial construtivo é recurso público. É claro que é recurso público, é inquestionável, e é transferido para uma entidade privada, que é o Atlético Paranaense. Isso não significa que o CAP passe a fazer parte da administração pública. Ele está sujeito a uma série de controles e limites que são os mesmos, independentemente de você torcer para o Atlético, para o Coritiba ou para qualquer outra entidade.

A empresa do filho de Petraglia [Mario Celso, presidente do Atlético] pode ser contratada, então?
Não posso dar nenhuma especificamente sobre o assunto, eu não conheço o caso concreto. Não estou dando opinião se é certo ou errado o CAP.S.A. ter contratado uma empresa que é do filho do Petraglia. Nem sei se isso é verdade, só ouvi falar pela impressa. A questão é que não existe uma resposta em abstrato para o assunto, tem de verificar o caso concreto. Existe alguma irregularidade neste caso ou não? Não pode simplesmente dizer “é filho”. É uma questão que se verifica de outro modo. Existe algum impedimento jurídico para que isso aconteça? Tem de verificar se isso, de acordo com a circunstância concreta, foi certo ou não. Eu li no jornal que o argumento é a qualidade do produto, eu não sei dizer se a cadeira é melhor ou pior ou se vale 12 milhões ou 3 milhões.

O senhor se divide entre Estados Unidos e Brasil. Como estabeleceu essa rotina?
Foram circunstâncias diversas. Fiz uma opção de passar um ano na Faculdade de Direito de Yale. A biblioteca é gigantesca, tem 12 milhões de itens, é espantosa. Acompanhava aulas de direito administrativo americano, que é bem diferente do nosso. A questão maior é de pesquisa mesmo, ter possibilidade de sentar e estudar. Era uma opção de vida: quero ver o mundo mais de perto. Nos EUA, a vida é diferente e tenho uma perspectiva de aumentar, de incrementar o relacionamento entre o Brasil e os EUA, que é algo necessário. Lá, eu não estou habilitado a advogar, tenho uma posição de consultoria sobre direito brasileiro. E o que a gente verifica é que existe um preconceito muito grande do Brasil em relação aos EUA e dos EUA em relação ao Brasil. Do ponto de vista jurídico é ainda mais rica a experiência. Moro em uma cidade a 80 quilômetros de Nova York, chamada Fairfield, no estado de Connecticut. Faz parte deste novo mundo em que as distâncias são superadas pelos recursos de internet. Eu converso com meus sócios diariamente, tanto faz você estar aqui ou em São Paulo ou Brasília. Eventualmente, quase tanto faz estar aqui ou em Nova York. É tão simples de estar em contato, que é algo que no passado era impensável. Eu tenho um filho de 11 anos que estuda lá nos EUA e tenho outro filho de 32 que advoga aqui comigo [em Curitiba].

Qual a diferença entre direito administrativo brasileiro e americano?
No direito administrativo americano não existe direito público e direito privado, aparentemente. Por exemplo, um contrato entre o poder público e um particular segue as mesmas regras de um contrato entre particulares. Só que como lá a autonomia é muito grande, grande parte daquelas características que são de direito público são estabelecidas via autonomia contratual. Então, o governo estabelece as regras. Mas uma característica realmente espantosa é a vedação a que o Poder Judiciário interfira sobre os atos administrativos. É impossível você imaginar um juiz suspender uma licitação nos EUA. Isso não existe. Existe, no entanto, uma série de mecanismos para neutralizar o excesso de poder administrativo. Há o seguinte pressuposto, a autoridade administrativa americana não será corrupta, não será arbitrária e será exercitada para o interesse de todos. Isso é uma questão cultural tão intensa que até pode haver corrupção, desvios, mas eles são mínimos. Então, o juiz não interfere. No Brasil existe um controle muito mais intenso na atividade administrativa do que nos EUA. Resta-nos saber se isso significa que a atividade administrativa brasileira é melhor do que a americana.

O senhor sente falta de dar aula?
Eu comecei a dar aula muito novo, aos 22 anos, quando eu saí da faculdade. Perto dos 50 anos, eu estava muito desanimado de dar aula. Quando estava na faculdade, sempre via aqueles professores antigos e me perguntava: “O que eles estão fazendo aqui? Por que não vão embora?” De repente, eu me olhei no espelho e vi que isso se aplicava para mim, estava na hora de ir embora, eu fiz o que tinha de fazer na vida acadêmica. Dei aula durante 28 anos. Na faculdade, tinha um monte de gente nova, excelente, pessoas estudiosas. Por que eu ia ficar atrapalhando a vida delas? Eles batalhando, e eu lá no fim. Eu não tinha idade para me aposentar, então pedi exoneração. Saí e não sinto falta.

Publicado por Marçal Justen Filho em 17.09.2010 às 10:54

Lançamento da 6ª edição do Curso de Direito Administrativo

A Editora Fórum promoveu o lançamento da 6ª edição do Curso de Direito Administrativo, de Marçal Justen Filho, no dia 15 de setembro de 2010. O autor participou de uma sessão de autógrafos em Belo Horizonte, logo após proferir palestra no XXIV Congressos Brasileiro de Direito Administrativo.

Lançado em 2005, o Curso de Direito Administrativo teve cinco edições na editora Saraiva. “A obra foi desenvolvida nas primeiras edições com a editora Saraiva, que é uma grande editora e que sempre me deu enorme atenção e merece de mim o maior respeito e agradecimento, não há nenhum tipo de ressalva. Apenas eu verifiquei que a Editora Fórum tem um foco especializado na área jurídica, e especificamente na área de Direito Público”, afirmou Justen Filho.

Marçal Justen Filho autografa a nova edição da obra

Marçal Justen Filho autografa a nova edição da obra

A nova edição foi revista e ampliada com uma atualização jurisprudencial bastante significativa, reforçando a concepção do direito administrativo como instrumento para a realização dos direitos fundamentais. “A obra tem uma unidade que a diferencia porque é uma meditação sobre todos os temas do direito administrativo fundada nos princípios fundamentais, basicamente na supremacia da dignidade humanidade, e a integralização dessa abordagem não é uma coisa simples”, explicou o autor.

Dentre as principais novidades da 6ª edição do Curso de Direito Administrativo, Marçal Justen Filho destaca os capítulos sobre bens públicos, servidor público e instrumentos de controle da atividade administrativa do Estado. “Esta edição tem um aprofundamento especificamente na área de bens públicos, atualizando o tema de bens públicos à luz da supremacia da dignidade humana e, basicamente, em face de princípios constitucionais”, observou.

Clique aqui para obter mais informações sobre o Curso de Direito Administrativo - 6ª edição.

Confira a entrevista de Marçal Justen Filho ao site da Editora Fórum:



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