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Arquivo de maio de 2020

Publicado por Marçal Justen Filho em 14.05.2020 às 13:54

Debate com a prof. Sue Arrowsmith sobre Licitações Públicas em tempos de pandemia

Emergency Public Procurement and Covid-19:

International and Brazilian Institutional

Developments

The coronavirus pandemic has created significant challenges for public procurement. This has led to a debate on whether current legal frameworks are adequate and in some countries has prompted rapid changes to the legal framework to address the new challenges. Internationally acclaimed scholars will discuss the new environment and its impact on the future of public procurement in Brazil and around the world.

Professor Sue Arrowsmith QC (hon), BA, DJur, MCIPS. Achilles Professor of Public Procurement Law and Policy and Director of the Postgraduate executive programme in Public Procurement Law and Policy, University of Nottingham; Editor, Public Procurement Law Review and author of numerous books on public procurement, including the leading UK and EU text, The Law of Public and Utilities Procurement (3rd edition, Sweet & Maxwell).

Professor Marçal Justen Filho: JSD. LLM. Full Professor, Federal University of Parana (UFPR; ret. 2006). Professor at the Posgraduate Program in Administrative Law, IDP (Brasilia). Author of numerous books on administrative law and public procurement, including Curso de Direito Administrativo (13th edition, RT Thomson Reuters) and Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos (18th edition, RT Thomson Reuters). Partner at Justen, Pereira, Oliveira & Talamini.

Moderator: Cesar Pereira. JSD. LLM. Visiting Scholar at the University of Nottingham (2016). Partner at Justen, Pereira, Oliveira & Talamini

Para acessar ao vídeo clique aqui

Publicado por Marçal Justen Filho em 12.05.2020 às 16:00

O nome da Rosa

Arquivo em PDF

O Nome da Rosa (Umberto Eco)

Marçal Justen Filho

“In omnibus requiem quasivi, et nusquam inveni nisi in angulo cum libro” (Kempis)

(“Em todos os lugares eu procurei a paz e não a encontrei em local algum, exceto em um canto com um livro”)

O Nome da Rosa é um dos grandes livros do final do século XX, que explora questões diversas, inclusive sobre o poder como instrumento para dominação dos seres humanos.

A riqueza dessa obra deriva não (somente) do estilo, da estória ou da capacidade criativa do autor. O livro não deixa de ser uma espécie de experimento prático produzido por um teórico da linguística.

O Nome da Rosa é uma criação destinada intencionalmente a explorar as diversas dimensões da comunicação. O livro não se destina apenas a contar uma estória. É uma obra em que a estória é o pretexto para transmitir mensagens, dialogar com as personagens e com o leitor, induzir o leitor a recriar um universo perdido e a meditar sobre valores essenciais.

1) Explicar uma obra-prima?

Explicar uma obra-prima é como explicar uma anedota. Compreende-se a obra de arte, tal como a anedota, como um conjunto, uma composição indissociável. Explicá-las é destruí-las. Mas a explicação permite incorporar as virtudes na obra (não tanto da anedota) na existência cultural, numa espécie de processo autofágico.

Essa ressalva prévia é indispensável para justificar a chatice de uma crônica sobre O Nome da Rosa.

2) A farsa

Umberto Eco tratou largamente e com grande virtuosidade os padrões do romance, assumindo de modo claro a dimensão da farsa que se encontra em toda obra de arte. Há aspectos muito evidentes dessa brincadeira, que foram largamente explorados pelos críticos.

A estória é enquadrada numa grande farsa. A trama central de O Nome da Rosa transcorre durante uma semana, no final do mês de novembro do ano de 1327. A estória teria sido escrita como um manuscrito de memórias, redigido dezenas de anos depois da ocorrência dos eventos. Esse manuscrito teria ficado perdido durante séculos e foi descoberto numa aventura muito estranha e mal contada pelo narrador. Por razões pouco explicadas, o manuscrito é novamente perdido e o “autor” reproduz o texto com base na própria memória, em anotações e em outras fontes reconhecidamente inconfiáveis.

O livro contém uma série de menções à cultura livresca, com uma grande quantidade de referências indiretas, produzidas quase como uma diversão.

O texto é escrito na primeira pessoa, em que o narrador é um noviço (chamado “Adso”), de origem germânica, que expõe fatos extraordinários ocorridos num mosteiro encravado nas montanhas do norte da Itália. Essa narrativa envolve especificamente a atuação de um monge franciscano mais idoso, oriundo da Inglaterra, chamado “Guilherme de Baskerville”. Esse contexto e a estrutura do livro remetem diretamente à personagem de Sherlock Holmes de Conan Doyle. Basta considerar o paralelo “Watson – Adso” e a referência a “Baskerville”, que envolve uma das mais famosas aventuras do grande detetive (“O cão dos Baskervilles”).

Outra questão evidente se relaciona com uma das personagens mais importante da estória. Trata-se de um monge cego, chamado Jorge, que domina uma grande biblioteca labiríntica repleta de espelhos. Há uma remessa evidente à figura de Jorge Luis Borges.

Em outra passagem, o autor lamenta a figura do Papa João XXII, qualificado como uma pessoa desprezível e um péssimo líder religioso. O texto formula o desejo de que nunca mais um Papa adotasse o nome João. A brincadeira é evidente, pois João XXIII foi uma das personalidades mais queridas e respeitadas da Igreja Católica.

O livro contém, então, essa espécie de “tesouros escondidos”, que indicam o compromisso da obra em produzir um diálogo pessoal com cada leitor.

3) A obra séria

Mas O Nome da Rosa também é uma obra de arte muito séria, que enfrenta questões fundamentais para a Humanidade, inclusive para aqueles que atuam na órbita jurídica. O livro trata de poder e controle entre os seres humanos, num universo de práticas produzidas por diversos meios instrumentais, que vão desde a Religião até o Conhecimento, passando inclusive e obviamente pela pura e simples força física.

4) Síntese da trama

A estória narrada em O Nome da Rosa relaciona-se a um encontro preparatório, ocorrido no território neutro de um Monastério e destinado a estabelecer as condições para uma reunião futura entre o Papa João XXII e um dos líderes do movimento franciscano da época (Michele de Cesena).

Guilherme de Baskerville é um dos emissários dos franciscanos e é acompanhado por um noviço beneditino (Adso). Guilherme fora um inquisidor, mas abandonou o ofício desiludido pelas práticas adotadas. Detém grandes virtudes de investigação e de raciocínio lógico. Infere-se que Guilherme dispôs-se a participar desse encontro prévio especificamente porque o Monastério escolhido mantém a maior biblioteca existente à época na Europa, com dezenas de milhares dos volumes mais raros, conservados por séculos.

Existe uma questão política subjacente. O Papa João XXII, francês de origem, dominava a Europa ocidental à época. Contra ele se levantara Ludovico da Baviera, que invadiu com suas tropas a Itália. Nessa época, o Papa João XXII já se estabelecera em Avignon, na França.

Há uma questão religiosa fundamental. Os seguidores de Francisco de Assis se opunham radicalmente aos costumes da Igreja e denunciavam as práticas generalizadas das diversas ordens religiosas. Detestavam o Papa João XXII, que reprimia violentamente as diversas “heresias”. No cenário histórico da época, havia o risco de que o Papa João XXII estabelecesse que os Franciscanos seriam também uma heresia.

Em todas essas circunstâncias, o Papa se valia não apenas dos exércitos dos monarcas aliados, mas também e especificamente da Santa Inquisição para perseguir todos os seus desafetos.

No dia em que Guilherme e Adso chegam à Abadia, ocorre a morte de um dos monges que trabalhava na biblioteca. Guilherme, por sua reputação como grande investigador, é convocado para apurar o ocorrido.

Na sequência, sucedem-se mortes de outros monges, todos relacionados de algum modo com a biblioteca. Ocorre uma morte a cada dia. Guilherme têm várias teorias, mas antes que consiga desvendar o ocorrido, chega à Abadia a missão encaminhada pelo Papa João XXII, que é comandada por um dos mais cruéis inquisidores da época (Bernardo).

Em pouco tempo, Bernardo prende um suspeito, ameaça-o de tortura, obtém uma confissão falsa e determina a pena de morte de outros inocentes. Durante o procedimento inquisitório, os Franciscanos e os partidários do Papa entram em conflito, tornando inviável a realização do futuro encontro.

No final, Guilherme e Adso descobrem o motivo real das mortes, que se reporta a Aristóteles. E também identificam o responsável pelos trágicos eventos - que se tornam ainda mais trágicos ao final.

Guilherme e Adso partem e nunca mais se encontram. No final da vida, dezenas de anos depois, Adso termina as suas memórias com as seguintes palavras:

“deixo esta escritura, não sei para quem, não sei mais sobre o quê: stat rosa pristina nomine, nomina nuda tenemus”.

5) Por que “O Nome da Rosa”?

Não se pode afastar que o sucesso do livro de Umberto Eco tenha a ver com o seu título. Não há, ao longo da obra, referência alguma que justifique essa escolha, até a sua última passagem, acima reproduzida. O título “O Nome da Rosa” tem relação com essa passagem final do livro.

A tradução do trecho comporta diversas alternativas. Literalmente, a tradução seria “A rosa antiga está no nome e dela nada temos senão os nomes”. Uma outra tradução mais satisfatória seria “quando a rosa deixa de existir, dela nos resta apenas o seu nome”. Ou, talvez, “conhecemos as coisas do passado pelos nomes e, quando elas deixam de existir, delas restam apenas isso: os nomes”.

Portanto, o “Nome da Rosa” significa o nome que remanesce de algo que existiu no passado e que desapareceu. Nós sabemos muito pouco do que ocorreu no passado. Como esses fatos passados foram referidos em palavras, só sobrou a estória contada. Entre os fatos reais e a estória contida nas palavras, sobrevive apenas essa última.

A escolha do título revela uma opção filosófica central do autor, consistente em negar a relação necessária entre nomes e objetos. Ele reconhece que as coisas do mundo têm uma realidade distinta do discurso que sobre elas é produzido. O conhecimento é produzido por meio das palavras. Talvez a única realidade a que tenhamos efetivo acesso sejam as palavras. As palavras constroem uma “realidade”, que é dotada de autenticidade própria – ainda que não se confunda com os eventos fáticos que conduziram à produção do discurso. Todos os fatos são transitórios e se perdem, menos as palavras que a eles se reportam.

Portanto, o título do livro é uma profissão de fé filosófica do autor. E a obra é um exercício dessa concepção, no sentido da possibilidade de (re)construir, por meio das palavras, um mundo inteiro, uma situação aparentemente concreta, dotada de uma elevada carga de verossimilhança. Não é possível afirmar que a estória é falsa porque isso implicaria aceitar que algumas estórias são (ou podem ser) verdadeiras. E estórias são isso: estórias. Contradizendo o dito popular, o “vento” leva tudo, menos as palavras.

A escolha do nome teve outra função, segundo reconhecido pelo próprio autor em um escrito posterior, datado de 1983 (publicado nas edições mais recentes da obra). Umberto Eco afirma que o “nome” de um livro condiciona a leitura e a interpretação realizada. Diz, no entanto, que “Um título deve confundir as ideias, não enquadrá-las”. As pessoas formam uma preconcepção sobre a obra a partir do seu título.

Ao escolher O Nome da Rosa, Umberto Eco faz com que nenhum leitor inicie o livro com uma estimativa próxima sobre o seu conteúdo. A compreensão do significado do título somente é desenvolvida na última linha da obra, tal como acima exposto.

6) A rejeição à influência do autor

A escolha do título do livro também se enquadrou numa proposta de reduzir as interpretações formuladas a partir da identidade do próprio autor. Umberto Eco afirmou, no já referido estudo complementar, que:

“Um narrador não deve fornecer interpretações da própria obra, caso contrário não teria escrito um romance”.

“O autor deveria morrer após ter escrito. Para não perturbar o caminho do texto”.

“Quando a obra está terminada, instaura-se um diálogo entre o texto e seus leitores (o autor fica excluído)”.

Essas ponderações são muito relevantes porque Umberto Eco rejeitava paralelismos entre a obra e realidades contemporâneas. Afirmava que o seu maior prazer consistia em examinar teses sobre a obra que nunca tinham sido concebidas (ao menos, conscientemente) por ele. Ele propõe uma hermenêutica aberta quanto ao seu livro, que propicie propostas subjetivas, desenvolvidas autonomamente por cada leitor.

7) Um livro sobre palavras

O Nome da Rosa é um livro sobre as palavras. É um exercício sobre o poder das palavras na construção das realidades humanas. As coisas em si e as palavras em si não se confundem, ainda que essas últimas sejam produzidas a propósito daquelas. E a realidade das palavras talvez seja ainda mais consistente do que a realidade das coisas, rejeitando-se uma concepção essencialista que vincule as palavras a algum sentido prévio, autônomo e intrínseco.

“Tal é a magia dos falares humanos, que por humano acordo significam frequentemente, com sons iguais, coisas diferentes” (p. 320).

“… é agora sabido que diferentes são os nomes que os homens impõem para designar os conceitos, e iguais para todos são apenas os conceitos, signo das coisas” (p. 383).

8 Um livro sobre os livros

O Nome da Rosa é um livro sobre livros. Uma porção significativa da Civilização humana refere-se a livros. Talvez seja exagero afirmar que os livros tenham produzido a própria condição humana – mas talvez não. Nós somos o que somos porque escrevemos e lemos o que os nossos antepassados escreveram. A Civilização somente tornou-se possível mediante a ação humana sobre o mundo exterior: os livros preservaram, corrigiram e (por que não?) criaram essa ação.

Percebia agora que não raro os livros falam de livros, ou seja, é como se falassem entre si” (p. 318).

“Os livros não são feitos para acreditarmos neles, mas para serem submetidos a investigações” (p. 347).

“Um livro é feito de signos que falam de outros signos, os quais por sua vez falam de coisas” (p. 423).

Não seria um exagero afirmar que Umberto Eco valorizava mais os livros do que a própria realidade. O trecho escolhido por ele para início da obra – que se encontra transcrito também no início deste ensaio – reflete um sentimento compartilhado por uma parcela enorme da intelectualidade. A paz e a tranquilidade – senão a felicidade – somente podem ser encontradas na leitura de um bom livro, realizada em qualquer lugar, por mais estranho que o seja, por mais reduzido que o espaço se apresente. Quantos de nós não compartilhamos desse sentimento?

Ou seja, Eco se propôs a produzir um livro para ser aproveitado pelos amantes da literatura. Um livro muito denso no seu início, exatamente para permitir a construção de um universo apartado. Aqueles que sobrevivem às primeiras cem páginas do livro, estão capturados por uma dimensão espacial e histórica criada com enorme maestria pelo autor. O leitor ingressa nesse “mundo” e se desconecta da realidade da sua própria vida. A Abadia torna-se parte de sua existência e se torna um interlocutor nos diálogos sobre temas essenciais à condição humana.

9) Um livro sobre dominadores e dominados

O Nome da Rosa é um livro sobre dominadores e dominados. É uma abordagem da realidade de uma sociedade num momento determinado, em que a maioria da população (as massas) é tratada apenas como os “simples”. Mas grande parte das considerações realizadas são muito atuais e poderiam ser desenvolvidas a propósito dos nossos tempos.

“Os simples são carne de matadouro, de se usar para colocar em crise o poder adverso, e para sacrificar quando não prestam mais” (p. 187).

Segundo o interesse dos dominadores, os “simples” devem manter essa condição, o que exige inclusive evitar a oportunidade para que surja o questionamento sobre a correção desse estado de coisas:

Os simples não devem falar. Este livro teria justificado a ideia de que a língua dos simples é portadora de alguma sabedoria” (p. 506, Jorge).

O mero acesso à comida é suficiente para assegurar a dominação. Algumas passagens mais marcantes do livro se relacionam ao poder que um prato de comida assegura sobre os miseráveis. Mas a disputa econômica desenvolve-se nas mais diversas dimensões. Coloca-se no relacionamento direto entre a aristocracia e a plebe, mas também propicia confrontos no âmbito da Igreja Católica.

Há uma disputa frontal entre as teses dos Franciscanos e o interesse da acumulação da riqueza consagrado em outras ordens religiosas. A descrição da pobreza essencial das populações “simples” contrasta com a exposição dos tesouros acumulados no interior do Monastério.

10) Um livro sobre o poder do Conhecimento

O Nome da Rosa desenvolve-se em torno do Conhecimento. Mais ainda, refere-se à instrumentalização do Conhecimento para a dominação entre os sujeitos, inclusive em dimensões individuais.

Na trama, algumas das personagens submetem-se espontaneamente à dominação alheia para obter acesso ao Conhecimento. Tão relevante quanto a dimensão individual é também a instrumentalização do Conhecimento para a dominação social.

Na obra, a Biblioteca apresenta uma centralidade marcante. Para todos que amam livros, a biblioteca representa uma concretização terrena do Paraíso. A estória se desenvolve a propósito de uma extraordinária biblioteca, onde se encontram os livros mais importantes da História até a época, provenientes de todos os tempos e lugares.

Guilherme de Baskerville está tremendamente atraído pela Biblioteca, onde espera encontrar livros referidos por fontes diversas e ter acesso a novos conhecimentos.

O Nome da Rosa utiliza a biblioteca também como um símbolo para questões muito mais complexas. Se é verdade que a Biblioteca é uma representação do próprio Conhecimento, quem detém o controle da Biblioteca domina o próprio Conhecimento.

Ou seja, a Biblioteca é instrumento não apenas da preservação das obras como do impedimento ao seu acesso. Na estória, o ingresso na Biblioteca não é livre. A função de bibliotecário é central na existência do Monastério e o seu titular é o único autorizado a entrar nas suas dependências. A Biblioteca é construída como um labirinto, destinado também a impedir o acesso e a localização dos livros. O controle sobre a biblioteca (e o conhecimento, portanto) produz a diferenciação entre dominadores e dominados.

“E então uma biblioteca não é um instrumento para divulgar a verdade, mas para retardar sua aparição?” (p. 318).

Há uma disputa intensa entre Guilherme e Jorge quanto à liberação produzida pelo Conhecimento.

“O que não significa que os segredos não devam ser revelados, mas que compete aos sábios decidir quando e como” (p. 126).

E não se trata apenas de diferenciação entre elites governantes e governados. Trata-se de evitar que, no âmbito da própria elite, haja o livre acesso a todas as informações disponíveis.

“Entretanto muitas vezes, os tesouros da ciência devem ser defendidos não contra os simples, mas contra os outros sábios” (p. 125).

Por isso também, o controle do conhecimento é essencial. A difusão do conhecimento coloca em risco os processos sociais de dominação.

“Tu viste ontem como os simples podem conceber, e pôr em prática, as mais túrbidas  heresias, desconhecendo quer as leis de Deus quer as leis da natureza. Mas a igreja pode suportar a heresia dos simples, que se condenam sozinhos, arruinados por sua ignorância. … Basta que o gesto não se transforme em desígnio, que este vulgar não encontre um latim que o traduza… Mas este livro poderia ensinar que se libertar do medo do diabo é sabedoria…” (p. 502, Jorge).

Aliás, um dos pontos marcantes reside na inviabilidade de comunicação entre Adso e a população que habita a região. Adso fala diversas línguas, mas se comunica basicamente por meio do latim. A população pobre, os “simples”, falam dialetos incompreensíveis. Eles não podem “falar” porque nem são compreendidos pelos dominadores.

Os dominadores nem mesmo admitem um conceito homogêneo de “povo”:

“Por povo, disse, seria bom entender a universalidade dos cidadãos, mas uma vez que entre os cidadãos é necessário considerar as crianças, os obtusos, os mal viventes e as mulheres, talvez se pudesse chegar de modo razoável a uma definição de povo como parte melhor dos cidadãos, …” (p. 382).

11) Um livro sobre a conquista do poder

Precisamente por tratar da diferenciação entre dominadores e dominados, O Nome da Rosa discorre sobre outras diversas manifestações do poder, além da instrumentalização do Conhecimento para tais fins. Esse é um tema presente em todos os momentos da estória.

O livro trata da disputa entre o poder temporal e o poder do papado. Mas essa é uma questão relativamente irrelevante, eis que tende a se resolver pelo confronto militar. O lado mais forte e mais hábil vencerá e O Nome da Rosa não se detém sobre essas questões. Ainda que, nas meditações de Adso, haja o claro reconhecimento de que Ludovico não é melhor do que o Papa João XXII.

Mais interessante é a intercessão entre as diversas dimensões pode ser utilizada para manter o poder, como afirma Jorge:

“Mas a lei é imposta pelo medo, cujo nome verdadeiro é temor a Deus… E o que seremos nós, criaturas pecadoras, sem o medo, talvez o mais benéfico e afetuoso dos dons divinos?” (p. 502).

Nessa passagem, está retratada uma concepção essencial à dominação, que se relaciona com o medo imposto ao dominado. A maior peculiaridade reside, certamente, na transformação do medo em uma benesse divina. A qualificação do medo como benéfico e afetuoso é uma monstruosa construção para legitimar a dominação.

Outra questão fundamental é a disputa sobre o poder econômico. O livro disserta sobre a miséria existente na Europa medieval, em que a imensa maioria da população padece de fome e somente pode ser mantida sob controle mediante a invocação da religião e o uso da espada. Essa situação precisa ser mantida desse modo para que os fatos continuem a seguir o seu curso. Por isso, é necessário tomar cautela com as propostas de reforma e aperfeiçoamento:

“Não te fies nas renovações do gênero humano quando delas falam as cúrias e as cortes’ (p. 154).

Os acontecimentos ocorrem durante o período das chamadas “heresias”, concepções religiosas heterodoxas que implicavam a alteração da prevalência das bases da Igreja Católica.

As heresias permitiam inclusive a liberação dos dominados, não apenas religiosa, mas em todas as demais dimensões existenciais.

“Não é a fé que um movimento oferece que conta, conta a esperança que propõe” (p. 236).

A difusão das heresias produziu consequências trágicas. Libertas das apeias impostas pela religião, as massas se levantaram e destruíram pessoas e patrimônios. Produziram massacres e foram objeto de massacres.

12) Um livro sobre a condição humana

O Nome da Rosa examina a condição humana, individual e coletiva, tratando das fraquezas e das virtudes. Mas trata especialmente daquilo que se poderia denominar de auto-engano. De modo geral, os seres humanos não têm consciência de seus próprios defeitos. Embora vinculados a valores distintos, todos têm a profunda certeza de sua própria correção. Ninguém tem consciência das próprias falhas. Os seres humanos impõem aos demais sofrimentos profundos sem compreender a dimensão dos próprios equívocos, das próprias limitações. Como diz Guilherme, numa passagem fundamental:

“O diabo não é o príncipe da matéria, o diabo é a arrogância do espírito, a fé sem sorriso, a verdade que não é nunca presa de dúvida” (p. 504).

Em outra passagem, há uma confissão muito humana:

“Mas me aconteceu frequentemente achar as representações mais sedutoras do pecado justamente nas páginas daqueles homens de virtude incorruptível, que delas condenam o fascínio e os efeitos” (p. 117).

A invocação aos valores fundamentais pode ser acompanhada pela afirmação de valores opostos:

“Como se à margem de um discurso que por definição é o discurso da verdade, se desenvolvesse, profundamente ligado a ele, um discurso mentiroso sobre um universo virado de cabeça para baixo…” (p. 113).

13) Um livro sobre a função de julgar

Algumas das passagens mais intensas do livro envolvem as funções de investigar e de julgar. Guilherme avalia os julgadores com palavras muito pesadas, a partir inclusive do reconhecimento das limitações inerentes à condição humana. Afirma, então:

“fiz parte eu também desses grupos de homens que acreditam produzir a verdade com o ferro incandescente…. E foi por isso que renunciei a essa atividade. Faltou-me coragem de inquirir sobre as fraquezas dos maus, porque descobri que são as mesmas fraquezas dos santos” (p. 97).

Nesse contexto, não se pode excluir que a atuação do julgador também seja entranhada por defeitos e valores negativos:

“‘Vós, portanto’, disse o Abade em tom preocupado, ‘estais me dizendo que em muitos processos o diabo não apenas sobre o culpado, mas talvez e acima de tudo sobre os juízes?’” (p. 69).

As limitações do julgamento decorrem inclusive da contaminação produzida pela demanda coletiva pela condenação e pela exposição dos culpados:

“Quem sou eu para emitir juízos sobre as tramas do maligno, especialmente’, acrescentou, parecendo querer insistir neste ponto, ‘em um caso em que os que tinham dado início à inquisição, os bispos, os magistrados civis e todo o povo, talvez até os próprios acusados, desejavam verdadeiramente sentir a presença do demônio?…” (p. 69).

Em outro ponto, evidencia que a função de julgar não se destina necessariamente a revelar a verdade, mas a produzir culpados:

“Frequentemente os inquisidores, para dar prova de solércia, arrancam a qualquer custo uma confissão do acusado, achando que bom inquisidor é só aquele que conclui um processo encontrando um bode expiatório” (p. 67).

Esse é um problema ainda mais grave porque há a tendência a combater o fogo com o fogo, valendo-se dos mesmos instrumentos dos infratores. Como diz Bernardo, o grande inquisidor do livro, dirigindo-se ao antigo inquisidor, Guilherme:

“Tu o sabes também, não se lida tantos anos com os endemoninhados sem vestir o seu hábito…” (p. 415).

Embora aludindo especificamente a um inquisidor, as palavras de Guilherme podem ser aplicadas de modo generalizado:

“Porque a Bernardo não interessa descobrir os culpados, porém queimar os acusados” (p. 421).

E o processo – especialmente quando não observa limites inerentes à dignidade humana – conduz não necessariamente à revelação da verdade. Nas palavras de Guilherme:

“sob tortura, ou ameaçado de tortura, um homem não só diz aquilo que fez mas também aquilo que desejaria fazer, ainda que não soubesse” (p. 416).

14) Conclusão

O Nome da Rosa produz uma meditação sobre a condição humana, especialmente num cenário de ausência da presença do Estado. A estória se passa num período histórico anterior à afirmação do Estado Moderno. Essa circunstância conduz à impertinência de uma plêiade de valores e soluções inerentes à modernidade, que condicionam o nosso modo de pensar a própria Civilização. A nossa visão de mundo incorpora, de modo inconsciente, uma pluralidade de limites formais, que induzem à superação dos problemas que afetavam as populações medievais.

No entanto, os temas centrais a O Nome da Rosa são inerentes à nossa condição humana e ao modo de interação entre os sujeitos. A supressão da figura do Estado e dos mecanismos de repressão por ele desenvolvidos permitem uma visualização mais clara quanto à individualidade humana. O resultado não permite um grande otimismo. Os seres humanos, no passado e no presente, produzem grandes e belos feitos e grandes barbaridades. Em alguns casos, essas são apenas facetas de um mesmo indivíduo. Essa compreensão é essencial para todos nós, mas com grande certeza para os operadores do Direito.

Alguém poderia contrapor que o grande defeito de O Nome da Rosa consiste em colocar num cenário do passado seres humanos dotados de virtudes e defeitos inerentes apenas à sociedade moderna. Mas essa é uma objeção não admissível. É rebatível mediante a ponderação final da própria obra: “conhecemos as coisas do passado pelos nomes e, quando elas deixam de existir, delas restam apenas isso: os nomes”. Não temos nenhuma certeza sobre como eram as pessoas durante o séc. XIV. Apenas podermos conhecê-las por meio das palavras que foram escritas à época: depois que a Rosa deixou de existir, tudo o que nos restou foi O Nome da Rosa.


Esse texto foi publicado na obra O que os grandes livros ensinam sobre Justiça (org. José Roberto de Castro Neves), Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2019, ps. 313-329.

O Nome da Rosa se inicia com essa passagem.

O Nome da Rosa, de autoria de Umberto Eco, foi publicado em italiano, no ano de 1980. O presente texto toma por base a 10. edição brasileira do livro (Editora Record, 2017), com tradução de Aurora Fornoni Bernardini e Homero Freitas de Andrade.

Arquivado em Artigos

Publicado por Marçal Justen Filho em 7.05.2020 às 14:48

Estado Brasileiro e Ordem Econômica

Marçal Justen Filho ministrou aula no Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP sobre Estado Brasileiro e Ordem Econômica no Século XXI, em 6.5.2020.

Publicado por Marçal Justen Filho em 5.05.2020 às 17:57

A MP 926, de 20.3.2020, e suas implicações nas contratações públicas

Texto disponível em: https://www.justen.com.br/pdfs/IE157/IE%20-%20MJF%20-%20200323_MP926.pdf

Publicado por Marçal Justen Filho em 5.05.2020 às 17:45

Direito Administrativo da Emergência – um modelo jurídico

Direito Administrativo da Emergência – um modelo jurídico

Marçal Justen Filho

Alguns dizem que, depois da pandemia, nada será igual ao que era antes.

segunda-feira, 20 de abril de 2020

A pandemia1 afetou o direito vigente e as relações jurídicas preexistentes. Medidas legislativas e administrativas e decisões judiciais adotaram soluções inovadoras para disciplinar não apenas os eventos futuros, como também aqueles do passado – mais precisamente, os efeitos presentes e futuros de atos jurídicos perfeitos e acabados ocorridos no passado.

Os institutos jurídicos disponíveis foram concebidos em vista de um cenário radicalmente distinto e incomparável. E se tornou inviável resolver os impasses ocorridos mediante a aplicação dos mecanismos jurídicos já existentes.

1) A colocação do problema

Tem-se aludido a um “Direito Administrativo da Emergência” para indicar medidas que afastam, suspendem ou extinguem o direito administrativo até então vigente.

A situação emergencial impõe a submissão das relações jurídicas em curso a um modelo jurídico diferenciado, ainda que não configurado por via legislativa.

2) A reserva do possível e o afastamento de institutos tradicionais

Não existem recursos econômicos disponíveis, nem no setor público, nem na iniciativa privada, para compensar os custos e as despesas produzidos pela pandemia2.

Pode-se aludir a uma manifestação até então desconhecida da “reserva do possível”. Os sujeitos públicos e privados não dispõem de condições materiais para cumprir os deveres assumidos no passado. Há obstáculos econômicos insuperáveis, que afastam a aplicabilidade dos institutos jurídicos prevalentes no passado.

A referência à reserva do possível decorre do esforço de evitar a disputa sobre os institutos tradicionais das teorias da imprevisão, do caso fortuito e de força maior e do fato do príncipe.

A situação presente comporta enquadramento em qualquer uma dessas categorias, a depender do critério escolhido. A alusão a reserva do possível permite superar essas concepções tradicionais para afirmar, de modo puro e simples, que se tornou impossível dar aplicação às regras legais e infralegais concebidas para uma situação fática de normalidade.

Assim, por exemplo, há orientação no sentido de que a crise cambial não se enquadra na teoria da imprevisão, nem configura caso fortuito ou de força maior. Esse entendimento foi consagrado a propósito de fatos muito diversos daqueles ora experimentados. Aplicar essa concepção a casos concretos pode produzir resultados despropositados e propiciaria efeitos desastrosos.

3) Afastamento das regras legais e infralegais

A ausência de aplicação das regras legais e infralegais, abrangendo inclusive os efeitos de atos jurídicos perfeitos consolidados sob a sua égide, não significa a eliminação da validade e da eficácia das normas constitucionais – especialmente daquelas que reconhecem e protegem os direitos fundamentais.

4) Aplicação da ordem constitucional

Deve permanecer aplicável o postulado fundamental de que toda e qualquer decisão de autoridade estatal, versando sobre (a) providências destinadas a combater (direta ou indiretamente) a pandemia ou (b) as soluções relativas aos efeitos de atos jurídicos perfeitos, somente será válida se compatível com a ordem jurídica vigente.

4.1) Levando os princípios a sério

Todos os princípios consagrados na Constituição, especialmente os direitos fundamentais, são juridicamente vinculantes. Nenhum aplicador do direito está autorizado a ignorar os princípios e a decidir de modo desvinculado do caso concreto.

Na atuação jurídica concreta, o princípio não recebe tratamento adequado à sua natureza, nem lhe é reconhecida a função fundamental que desempenha na ordenação jurídica.

Em alguns casos, o princípio é solenemente ignorado. A autoridade emite decisão tal como se o princípio constitucional não existisse. Mesmo nos extratos mais elevados da hierarquia decisória, é muito comum a decisão que considera o princípio como uma previsão constitucional inútil.

Em outros casos, o princípio é um recurso meramente retórico, sem qualquer relevância efetiva e invocado somente para dar aparência de juridicidade a determinado ato.

4.2) Distinções entre princípio e regra

Além disso, é problemático tratar o princípio como regra. Nos dias de hoje, não tem sentido insistir na distinção entre “princípio” e “regra”. Mas é fundamental compreender que o princípio não comporta aplicação nos mesmos termos de uma regra. A regra é aplicada segundo a lógica do “tudo ou nada”. Promove-se a subsunção dos fatos à hipótese normativa, de modo a identificar a incidência do mandamento. Já o princípio deve ser ponderado a depender das condições fáticas e jurídicas.

5) A questão da pandemia e o risco a princípios fundamentais

A realidade produzida pela pandemia colocou em risco a realização de uma pluralidade de princípios – consagrados como direitos fundamentais na Constituição Federal e que são orientados a preservar a dignidade de todas as pessoas.

Uma decorrência inafastável da normatividade dos princípios reside na permanente tensão entre eles. A aplicação de um princípio exige a compatibilização com outros princípios. Como visto, a solução jurídica mais satisfatória é aquela que promove, na maior intensidade e extensão possível, a aplicação de todos os princípios pertinentes.

6) O Direito Emergencial dos Contratos Administrativos

As regras legais e contratuais que consagram o regime jurídico da contratação administrativa refletem princípios constitucionais. Por decorrência, o reconhecimento de um conflito entre um princípio e uma regra deve ser resolvido pelo cotejamento entre princípios.

6.1) A questão da legalidade

Afirma-se que a Administração somente pode executar aquilo que tenha sido previsto em lei. Muitas vezes, esse entendimento se traduz na exigência de uma provisão legal explícita, disciplinando de modo preciso e exato a conduta a ser adotada pela Administração.

Mas a exigência de norma legal como fundamento para a restrição à liberdade privada ou para a atuação estatal se constitui em um princípio. A sua aplicação envolve o sopesamento das circunstâncias e  pode ser modulado para se permitir a prestação adequada dos serviços públicos, assegurar a sua continuidade e regulamentar a sua regularidade.

A alteração das circunstâncias da realidade afetou o peso relativo de cada princípio, em termos distintos daqueles verificados até o desencadeamento da crise. No contexto presente, o sopesamento dos diversos princípios aplicáveis impõe uma solução diversa daquela até então consagrada.

6.2) A proporcionalidade e a aplicação do direito

A autoridade administrativa não está vinculada a aplicar o direito vigente tal como se a pandemia não tivesse ocorrido. Mas não lhe é facultado produzir soluções arbitrárias, resultantes de escolhas subjetivas, tal como se não estivesse vinculada a uma ordem jurídica construída a partir de princípios.

As decisões que afastem ou protraiam a eficácia das normas legais, infralegais e contratuais vigentes somente serão válidas se compatíveis com o ordenamento jurídico. A proporcionalidade delimita a autonomia das soluções adotadas, se e enquanto não houver a produção de um regime legal abrangente.

6.3) Eficácia vinculante da licitação

O “princípio da eficácia vinculante da licitação” visa a impedir a alteração radical das condições da contratação, mas a sua aplicação não pode engessar a atividade administrativa. Isso poderia conduzir à destruição da utilidade dos serviços objeto da contratação.

O “princípio do efeito vinculante da licitação” necessita ser compatibilizado com o “princípio da mutabilidade dos contratos administrativos”.  Ninguém nega a viabilidade da modificação dos contratos administrativos, mesmo quando resultantes de procedimentos licitatórios. É praticamente impossível que as circunstâncias não se alterem ao longo do tempo e impactem a contratação de longo prazo.

6.4) A isonomia entre os licitantes

A existência de um contrato em curso de execução, afetado por circunstâncias relevantes, exige a adoção de providências compatíveis com esse cenário. A própria isonomia autoriza o tratamento diferenciado para evitar o sacrifício do atendimento às necessidades da Administração e da coletividade, em virtude de eventos supervenientes radicais.

6.5) Equação econômico-financeira e matriz de riscos

No contexto de crise, não é economicamente viável recompor a equação econômico-financeira original, incluída a observância da matriz de riscos, mediante a invocação aos institutos tradicionais.

Mas isso não possibilita modificação para satisfazer exclusivamente os interesses do particular contratado, nem para promover o atendimento a interesses secundários da Administração. A finalidade a ser buscada é reduzir alguns dos efeitos negativos da pandemia, de modo a permitir a continuidade da execução de contratos para produzir resultados satisfatórios para todas as partes (inclusive os cidadãos) envolvidas.

6.6) A renegociação dos contratos administrativos

Em muitos casos, a única alternativa para manter a viabilidade da continuidade da execução do contrato reside na renegociação dos contratos. Isso significa que o particular renunciará aos resultados econômicos estimados originalmente, obtendo como contrapartida a redução das obrigações a que estava sujeito, tal como a Administração deverá auferir resultados menos significativos do que estimado.

Cabe às partes a negociação quanto à dimensão dos benefícios e encargos a serem preservados, com o reconhecimento da inviabilidade da preservação do modelo contratual original. Isso envolve um diálogo entre elas, norteado pela boa-fé e pelo respeito aos interesses legítimos da outra parte.

A dimensão dessas modificações ultrapassa a competência da Administração para imposições unilaterais - porque envolve os direitos e obrigações que, pactuados originalmente pelas partes – eram destinados a prevalecer durante a integralidade da execução do contrato. Por isso, essa alteração significativa das condições originais depende da concordância entre as partes.

A ruptura dos contratos atuais produziria um desastre econômico e social. De modo geral, existe o risco de inviabilização material da continuidade da execução dos contratos administrativos. Isso poderia resultar na ausência de satisfação de direitos fundamentais.

Para que produza os efeitos desejados, essa renegociação deverá ser conduzida mediante um processo fundado em absoluta transparência, que possibilite a participação dos diversos atores envolvidos e da sociedade.

7) O controle das modificações

A redução da eficácia vinculante de regras legais e contratuais deve ser acompanhada de mecanismos de controle adequados e necessários exercidos pelo Poder Legislativo, pelo Tribunal de Contas e pelo Ministério Público.

Esses mecanismos destinam-se a permitir a identificação de desvios e a afastar a imputação de condutas reprováveis relativamente às autoridades e particulares, sem significar a supressão da competência da Administração Pública para implementar as medidas.

8) Conclusão

A pandemia produz dificuldades para os diversos segmentos da sociedade. A superação dessas dificuldades depende não apenas do esforço material de autoridades e sociedade civil. Também depende da capacidade de desenvolvimento de soluções jurídicas aptas a produzir resultados adequados inclusive quanto às relações jurídicas em curso de execução.

Alguns dizem que, depois da pandemia, nada será igual ao que era antes. Essa é uma questão incerta. Mas é inquestionável a inviabilidade de manter as condições previstas nos contratos administrativos tal como pactuados anteriormente à crise. Por isso é necessário iniciar, de modo imediato, a discussão sobre a revisão das contratações em curso para assegurar o atingimento de suas finalidades e reduzir os efeitos nocivos de uma crise sem precedentes.

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1 A versão completa do artigo está disponível em: http://jbox.justen.com.br/s/Ngmno9amBAAAwAB

2 Embora as informações sejam notórias, é relevante quantificar a dimensão da queda da atividade empresarial privada. Confira-se https://www.cielo.com.br/boletim-cielo-varejo/, consultado em 14.4.2020.

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*Marçal Justen Filho é mestre e Doutor em Direito do Estado pela PUC/SP. Sócio fundador da Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados.

Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/325042/direito-administrativo-da-emergencia-um-modelo-juridico



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